ECLI:NL:HR:2016:218

9 februari 2016 Strafkamer nr. S 14/00728 MD/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 21 januari 2014, nummer 22/004171-10, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971. 1Geding in cassatie Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak van het onder 4 en 5 tenlastegelegde - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak 2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "1. hij op 2 juli 2009 te Delft en/of te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk een geneesmiddel als bedoeld in artikel 1 sub b van de Geneesmiddelenwet en waarvoor geen handelsvergunning geldt, te weten ongeveer 107.000 pillen, bevattende mCPP (meta-chlorophenylpiperazine) in voorraad heeft gehad en afgeleverd en ter hand heeft gesteld; 2. hij op 2 juli 2009 te 's-Gravenhage, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk een geneesmiddel als bedoeld in artikel 1 sub b van de Geneesmiddelenwet en waarvoor geen handelsvergunning geldt, te weten ongeveer 160.000 pillen, bevattende mCPP (meta-chlorophenylpiperazine) in voorraad heeft gehad; 3. hij, in de periode van 11 december 2008 tot en met 2 juli 2009, te Delft en 's-Gravenhage en/of elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie (te weten een samenwerkingsverband tussen verdachte en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4]), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten de bereiding en de aflevering in pillen bevattende het geneesmiddel mCPP en/of MDMA en/of metamfetamine en/of amfetamine." 2.2. Het Hof heeft het onder 1 en 2 bewezenverklaarde gekwalificeerd als: "medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet, meermalen gepleegd." 2.3.1. Op 1 juli 2007 is de Wet van 8 februari 2007 tot vaststelling van een nieuwe Geneesmiddelenwet (Stb. 2007, 93) in werking getreden. De nieuwe Geneesmiddelenwet voorziet in de implementatie van Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004. 2.3.2. Bij de beoordeling van de bestreden uitspraak zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang: - art. 40, tweede lid (oud), Geneesmiddelenwet: "Het is verboden een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad te hebben, te verkopen, af te leveren, ter hand te stellen of in te voeren." - art. 1, eerste lid onder b, Geneesmiddelenwet: "1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (...) b. geneesmiddel: een substantie of een samenstel van substanties die bestemd is om te worden toegediend of aangewend voor dan wel op enigerlei wijze wordt gepresenteerd als zijnde geschikt voor: 1°. het genezen of voorkomen van een ziekte, gebrek, wond of pijn bij de mens, 2°. het stellen van een geneeskundige diagnose bij de mens, of 3°. het herstellen, verbeteren of anderszins wijzigen van fysiologische functies bij de mens door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen; (...)" 2.3.3. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de nieuwe Geneesmiddelenwet houdt onder meer in: "Artikel 1 Eerste lid, onder b (geneesmiddel) Uitgangspunt voor de definitie van geneesmiddel is uiteraard de definitie van geneesmiddel, zoals opgenomen in richtlijn 2001/83/EG. Voorts is gekeken naar de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (HvJ) met betrekking tot het begrip geneesmiddel en naar de huidige definitie van geneesmiddel in de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (WOG). Bovendien is artikel 1 van Richtlijn 93/42/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 juni 1993 betreffende medische hulpmiddelen (PbEG L 169) - hierna te noemen: richtlijn 93/42/EEG - alsmede artikel 1 van de Wet medische hulpmiddelen (WMH) in de beschouwing betrokken. (...) De definitie van geneesmiddel in artikel 1 van richtlijn 2001/83/EG bestaat uit twee delen en luidt als volgt: Elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens. Elke enkelvoudige of samengestelde substantie die aan de mens kan worden toegediend teneinde een medische diagnose te stellen of om fysiologische functies bij de mens te herstellen, te verbeteren of te wijzigen, wordt eveneens als geneesmiddel beschouwd. Deze tweedeling komt er op neer dat een product een geneesmiddel is op grond van zijn presentatie of op grond van zijn werking en dus ook op grond van beide aspecten. Deze twee aspecten zijn uiteraard ook in de onderhavige begripsbepaling opgenomen. Materieel is er ter zake van deze twee aspecten dus geen verschil met de richtlijnbepaling." (Kamerstukken II, 2003/04, 29 359, nr. 3, p. 24-25) 2.4. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in zijn uitspraak van 10 juli 2014 (C-358/13 en C-181/14, ECLI:EU:C:2014:2060) in de zaken Markus D. en G., dat is gewezen na het bestreden arrest van 21 januari 2014, met betrekking tot het begrip 'geneesmiddel' in art. 1, punt 2, sub b, van Richtlijn 2001/83, zoals hiervoor onder 2.3.3 is weergegeven, voor recht verklaard: "Artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004, moet aldus worden uitgelegd dat daaronder niet vallen substanties zoals die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, waarvan de effecten beperkt zijn tot louter een wijziging van de fysiologische functies, zonder dat zij direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid, en die alleen maar worden geconsumeerd om een roes op te wekken en bij consumptie schadelijk zijn voor de menselijke gezondheid." 2.5. In het licht van voornoemde uitspraak van het Hof van Justitie en op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 11 en 13 behoeft het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof dat ten aanzien van de in de bewezenverklaring van de feiten 1, 2 en 3 genoemde stof mCPP (meta-chlorophenylpiperazine) sprake is van een geneesmiddel als bedoeld in art. 1, eerste lid onder b, Geneesmiddelenwet, nadere motivering. De Hoge Raad ziet daarin aanleiding de bestreden uitspraak te vernietigen. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak - voor zover aan zijn oordeel onderworpen -; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, Economische Kamer, opdat de zaak wat betreft het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en E.F. Faase, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 2016. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven, de middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.