ECLI:NL:HR:2016:2285

7 oktober 2016 Eerste Kamer 15/03323 LZ/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: RESORT OF THE WORLD N.V.,gevestigd in Sint Maarten, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. M.M. Stolp, t e g e n de stichting particulier fonds PRIVATE FUND MAPLE LEAF FOUNDATION,gevestigd in Sint Maarten, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Resort of the World en Maple Leaf. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak AR 248/2011 van het gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten van 12 maart 2013; b. de vonnissen in de zaak AR 248/11 - ghis 68874 - H 154/14 en H 154A/14 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 17 april 2015. De vonnissen van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen het vonnis van het hof van 17 april 2015 heeft Resort of the World beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Maple Leaf heeft geen verweerschrift ingediend. De zaak is voor Resort of the World toegelicht door haar advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot vernietiging en terugwijzing. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is gedurende ongeveer twaalf jaren in de functie van financial controller werkzaam geweest bij Resort of the World, die een hotel in Sint Maarten exploiteert. (ii) Monedo N.V. (hierna: Monedo), een aan Resort of the World gelieerde vennootschap, heeft een project ontwikkeld in Sint Maarten, getiteld AquaMarina. In 2005, tijdens de ontwikkeling van het project, kreeg [betrokkene 1] als financial controller van Resort of the World de gelegenheid een villa in het project (hierna: de villa) te verwerven voor een gunstige prijs. Een koopovereenkomst van 13 januari 2005 vermeldt hem als "Buyer" (koper). [betrokkene 1] heeft [betrokkene 2], de fiscalist van Resort of the World, ingeschakeld. Deze heeft Maple Leaf opgericht, een stichting particulier fonds naar het recht van Sint Maarten. (iii) De oprichtingsakte van Maple Leaf dateert van 15 augustus 2005 en vermeldt als doel van de stichting particulier fonds: "PURPOSE Article 2 1. The purpose of the foundation is the management of capital, which has been set aside and earmarked for the benefit of the natural persons and legal entities and their relatives left behind, as well as charities designated by the Board and to pay distributions to above referred natural person(s) and legal entities and their relatives left behind, as well as charities. 2. The foundation is not authorized to make profit by carrying on a business as referred to in the Federal Ordinance on Foundations ("Landsverordening op Stichtingen")." (iv) Bij notariële akte van 19 oktober 2005 heeft Monedo (een recht van erfpacht op een perceel met daarop) de villa overgedragen aan Maple Leaf. [betrokkene 2] was toen enig bestuurder van Maple Leaf. Later werd [betrokkene 1] enig bestuurder van Maple Leaf. ( v) [betrokkene 1] en zijn echtgenote hebben in de villa gewoond. [betrokkene 1] heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting 2010 de rentelasten in verband met een hypothecaire lening, waarbij de villa is verhypothekeerd, als aftrekpost opgegeven. Ook heeft [betrokkene 1] op eigen naam een opstalverzekering met betrekking tot de villa afgesloten en diverse kosten in verband met de villa betaald (de hypotheek-, verzekerings- en onderhoudslasten worden hierna gezamenlijk aangeduid als: woonlasten). (vi) Op 9 november 2011 heeft Resort of the World [betrokkene 1] op staande voet ontslagen met als opgegeven dringende reden dat hij fraude op het werk zou hebben gepleegd. Op 10 november 2011 heeft Resort of the World aangifte tegen [betrokkene 1] gedaan bij de politie. Op 17 november 2011 is [betrokkene 1] aangehouden en in verzekering gesteld. Op 2 december 2011 is hij in vrijheid gesteld. (vii) Volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 15 mei 2013 is een zekere [betrokkene 3] sinds 16 november 2011 bestuurder van Maple Leaf. Een andere bestuurder vermeldt het uittreksel niet. 3.2 Resort of the World heeft een vordering ingesteld tot veroordeling van [betrokkene 1] tot betaling van een schadevergoeding van (na eisvermeerdering) USD 1.205.615,82 ter zake van de hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde fraude. Daarbij heeft Resort of the World ook (onder meer) Maple Leaf in rechte betrokken en betaling van voormeld bedrag gevorderd op de grondslagen vereenzelviging, misbruik van identiteitsverschil, onrechtmatig profiteren van fraude en ongerechtvaardigde verrijking. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat [betrokkene 1] de villa zonder tegenprestatie heeft ondergebracht bij Maple Leaf, die een verlengstuk of dekmantel is van [betrokkene 1], feitelijk wordt bestuurd door [betrokkene 1] en wordt gebruikt om daarin vermogensbestanddelen van [betrokkene 1] onder te brengen. Subsidiair stelde Resort of the World dat Maple Leaf moet worden gezien als entiteit die door de betalingen van [betrokkene 1] voor reparaties en onderhoud aan de villa heeft geprofiteerd van de gepleegde fraude. Het gerecht heeft de vordering tegen [betrokkene 1] toegewezen. Die tegen Maple Leaf, heeft het, als onvoldoende onderbouwd, afgewezen. Een reconventionele vordering van Maple Leaf, tot opheffing van een conservatoir beslag, werd eveneens afgewezen. 3.3 Het hof heeft op het hoger beroep van Resort of the World tegen Maple Leaf het vonnis van het gerecht bevestigd. Het incidentele appel is in cassatie niet meer van belang. Het hof overwoog als volgt. “2.5 De natuurlijke persoon die volledige of overheersende zeggenschap heeft over een rechtspersoon, kan misbruik maken van het identiteitsverschil tussen de natuurlijke persoon en de rechtspersoon. Hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, behoeft in rechte niet te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de natuurlijke persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersoon tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, maar ook op deze rechtspersoon zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die de rechtspersoon beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van de rechtspersoon zelf. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil - de meest aangewezen vorm van redres is. 2.6 Het door Resort of the World gestelde misbruik van het identiteitsverschil tussen [betrokkene 1] en Maple Leaf bestaat (hooguit) hierin dat [betrokkene 1] door zijn villa in Maple Leaf onder te brengen en de woonlasten uit zijn eigen vermogen te voldoen, heeft beoogd te verijdelen dat Resort of the World verhaal kan nemen op de villa en op de bedragen die [betrokkene 1] ten behoeve van de villa heeft betaald. De omvang van de schade die Resort of the World lijdt doordat zij dat verhaal niet kan nemen (hierna: de verhaalsschade), is niet zonder meer gelijk aan de omvang van de schade die zij lijdt door de gestelde fraude op het werk (hierna: de fraudeschade). Reeds hierom is vereenzelviging een vorm van redres die te ver gaat (vergelijk: HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, NJ 2000/698). 2.7 Ter beoordeling staat of sprake is van misbruik van identiteitsverschil van dien aard dat dit moet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad. Hiervoor is nodig dat sprake is van het oogmerk om Resort of the World te benadelen. Daarbij is niet voldoende dat [betrokkene 1] met de gestelde fraude op het werk het oogmerk had om Resort of the World te benadelen, maar is ook nodig dat [betrokkene 1] dat oogmerk had met het onderbrengen van de villa in Maple Leaf en het uit eigen vermogen betalen van de woonlasten. Daarvoor is onvoldoende gesteld. Resort of the World heeft zelf gesteld dat Maple Leaf om fiscaaltechnische redenen is opgericht. De inschakeling van de fiscalist van Resort of the World maakt dat ook aannemelijk. Het oogmerk was dan om een fiscaal voordeel te behalen. Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat [betrokkene 1] daarnaast in 2005 het oogmerk had te verijdelen dat Resort of the World haar fraudeschade zou kunnen verhalen op de villa. Onderdeel II en in zoverre ook onderdeel I falen derhalve. 3.6.1 Onderdeel I klaagt voor het overige over het oordeel van het hof (in rov. 2.7) dat van onrechtmatig profiteren door [betrokkene 1] en Maple Leaf van het identiteitsverschil tussen beiden geen sprake is. Onderdeel III werkt die klacht nader uit. De klachten komen erop neer dat dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van de in het onderdeel opgesomde feiten en omstandigheden, waaruit blijkt dat [betrokkene 1] heeft beoogd te verijdelen dat Resort of the World haar fraudeschade zou kunnen verhalen, en wel door, met behoud van zijn zeggenschap over en genot van de villa, deze op naam van Maple Leaf te zetten en te houden. 3.6.2 De onderdelen klagen terecht dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de meerbedoelde feiten en omstandigheden, die door Resort of the World in feitelijke aanleg zijn aangevoerd en door het hof niet onjuist zijn bevonden, zodat van de juistheid daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. Dat geldt in het bijzonder voor de omstandigheden dat de villa om niet aan Maple Leaf is overgedragen, dat dit is geschied op een moment dat [betrokkene 1] al ernstig rekening diende te houden met de mogelijkheid dat zijn, ten tijde van de oprichting van Maple Leaf reeds gaande zijnde, fraude zou worden ontdekt en tot een aanzienlijke claim van Resort of the World op hem zou leiden en dat [betrokkene 1] de woonlasten is blijven betalen. Daarbij moet ook in aanmerking worden genomen dat Resort of the World de gestelde onrechtmatigheid mede heeft gebaseerd op de stelling dat [betrokkene 1] zijn fraude heeft voortgezet in de wetenschap dat de door hem verworven en bewoonde villa veilig was voor verhaal door Resort of the World. 3.7.1 Onderdeel IV keert zich tegen de eerste rov. 2.9, die ziet op de gestelde onrechtmatigheid, bestaande in de handelingen als omschreven in rov. 2.8, dus, kort gezegd, in het meewerken door Maple Leaf aan en het profiteren van de fraude en het aan het verhaal onttrekken van de villa door [betrokkene 1]. Het hof heeft daaromtrent in de eerste plaats geoordeeld dat de kennis van [betrokkene 1] niet aan Maple Leaf kan worden toegerekend; daarnaast heeft het overwogen dat de handelwijze van Maple Leaf valt binnen haar doelomschrijving, die niet verboden, onbehoorlijk of ongebruikelijk is. De klachten richten zich tegen beide gronden en houden in dat het hof bij de beoordeling van de toerekening van kennis van [betrokkene 1] aan Maple Leaf ten onrechte een terughoudende maatstaf heeft aangelegd. Voorts, dat die terughoudende maatstaf niet wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat [betrokkene 1] niet (voortdurend) formeel bestuurder van Maple Leaf was, nu het hof veronderstellenderwijs ervan is uitgegaan dat [betrokkene 1] beleidsbepaler was bij Maple Leaf en dat Maple Leaf de villa in het belang van [betrokkene 1] beheerde. De klachten tegen de tweede afwijzingsgrond behelzen dat de omstandigheid dat het rechtmatige doel van Maple Leaf het beheer van de villa is, en Maple Leaf binnen haar doelomschrijving heeft gehandeld, niet betekent dat Maple Leaf niet onrechtmatig heeft gehandeld bij het profiteren van de verduisterde gelden. 3.7.2 Ook deze klachten slagen. Voor het antwoord op de vraag onder welke omstandigheden een onrechtmatig handelen of nalaten van personen door wie de rechtspersoon aan het rechtsverkeer deelneemt, als eigen onrechtmatig handelen aan een rechtspersoon kan worden toegerekend, is beslissend of dat handelen of nalaten in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als handelen of nalaten van de rechtspersoon zelf (vgl. HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595, NJ 1980/34 (Kleuterschool Babbel)). Dat geldt voor gedragingen van een bestuurder, maar de formele hoedanigheid van de handelende persoon is niet beslissend voor de toerekeningsvraag. Indien, zoals hier veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, [betrokkene 1] de volledige zeggenschap over Maple Leaf had, ook in de periodes dat hij geen bestuurder was, en dat hij haar ‘ultimate beneficiary’ is, is in beginsel aan de aan te leggen maatstaf voldaan. Dat het hier om een aansprakelijkheidskwestie gaat, doet daaraan niet af, zoals ook blijkt uit rov. 3.6 van HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6018, NJ 2007/231. 3.7.3 Hetgeen het hof overweegt omtrent de doelomschrijving van Maple Leaf houdt in dat de inbreng en het beheer van de villa bij Maple Leaf ten behoeve van [betrokkene 1] als zodanig legitiem en toelaatbaar waren. Resort of the World heeft evenwel aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Maple Leaf door de inbreng en het beheer van de villa welbewust ten koste van Resort of the World heeft geprofiteerd van de door [betrokkene 1] gepleegde fraude. Het hof heeft niet onderzocht of de – op zichzelf, bij een stichting particulier fonds in het bijzonder, toelaatbare – inbreng en het beheer van de villa op die grond onrechtmatig zijn geweest jegens Resort of the World. 3.8 Onderdeel V is gericht tegen de tweede als 2.9 genummerde overweging. Het klaagt dat het hof de vorderingsgrondslag ongerechtvaardigde verrijking op dezelfde grond heeft afgewezen als het aan het slot van (de eerste) rov. 2.9 heeft gebezigd en voert daartegen overeenkomstige klachten aan als onderdeel IV. Ook dit onderdeel is terecht voorgesteld. De omstandigheid dat de verrijking van een rechtspersoon haar oorzaak vindt in een handelwijze die valt binnen de grenzen van de doelomschrijving van die rechtspersoon, welke doelomschrijving op zichzelf niet verboden, onbehoorlijk of ongebruikelijk is, is – ook bij een stichting particulier fonds – niet onverenigbaar met het oordeel dat die verrijking ongerechtvaardigd is. Het hof had dus ook deze grondslag dienen te onderzoeken aan de hand van de stellingen van Maple Leaf, welke stellingen het oordeel van ongerechtvaardigdheid van de verrijking kunnen dragen. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat [betrokkene 1] ook al in 2005 (structureel, grootschalige) fraude ten koste van zijn werkgever pleegde en dat [betrokkene 1] ook toen al ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat deze fraude vroeg of laat zou worden ontdekt en dat Resort of the World dan haar schade vergoed zou willen zien, dan nog kan daar laatstbedoeld oogmerk niet uit worden afgeleid. Wat de woonlasten betreft geldt dat dergelijke lasten nu eenmaal verbonden zijn aan de instandhouding van een (verhypothekeerde) villa. Niet is gesteld of gebleken dat Maple Leaf zelf enige bron van inkomsten had. Daarom ligt het voor de hand dat [betrokkene 1] het oogmerk had door die betalingen de villa in stand te houden. Uit niets kan worden afgeleid dat hij daarnaast het oogmerk had om met deze betalingen Resort of the World te benadelen door verhaalsmogelijkheden te verijdelen. Daarom moet het beroep op misbruik van identiteitsverschil dus ook in zoverre worden verworpen. 2.8 Vervolgens staat ter beoordeling of op andere grond (dan misbruik van identiteitsverschil) kan worden aangenomen dat sprake is van een onrechtmatige daad van Maple Leaf jegens Resort of the World. In dit verband spreekt Resort of the World van onrechtmatig profiteren. De onrechtmatige daad zou dan erin bestaan dat Maple Leaf eraan heeft meegewerkt dat [betrokkene 1] een villa in haar onderbracht zonder dat Maple Leaf daarvoor behoefde te betalen en dat [betrokkene 1] ook de woonlasten van de villa voor zijn rekening nam, terwijl Maple Leaf wist dat [betrokkene 1] deze betalingen deed uit middelen die hij (deels) door middel van fraude ten koste van Resort of the World had verkregen, en dat de gang van zaken ertoe zou leiden dat Resort of the World de fraudeschade niet zou kunnen verhalen op de villa of op de bedragen die [betrokkene 1] ten behoeve van de villa betaalde. 2.9 In beginsel moet de kennis en wetenschap van een stichting particulier fonds op een bepaald moment worden vastgesteld door vast te stellen wat op dat moment de kennis en wetenschap van het bestuur en dus van de bestuurder(s) van die rechtspersoon was. Toerekening van kennis en wetenschap aan een ander dan de bestuurder(s) is weliswaar niet uitgesloten, maar er moet wel terughoudendheid bij worden betracht, vooral in gevallen waarin die toerekening wordt bepleit in het kader van een aansprakelijkheidsvraag, zoals hier (vergelijk: HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6018). Indien [betrokkene 1] beleidsbepaler bij Maple Leaf was en hij tevens degene was in wiens belang Maple Leaf op de voet van de doelomschrijving in de statuten een villa beheerde, kan daaruit op zichzelf nog niet worden afgeleid dat de kennis en wetenschap van [betrokkene 1] moet worden toegerekend aan Maple Leaf. Weliswaar staat vast dat [betrokkene 1] gedurende enige tijd de enige bestuurder van Maple Leaf is geweest, maar niet is gesteld of gebleken wanneer dat zo was. Voorts geldt het volgende. Maple Leaf is een stichting particulier fonds. Afscheiding van een vermogen is inherent aan deze rechtsvorm. De (…) doelomschrijving (…) van Maple Leaf is niet verboden, onbehoorlijk of ongebruikelijk voor een stichting particulier fonds. Het doel om een villa te beheren in het belang van [betrokkene 1] valt binnen de doelomschrijving. De aan Maple Leaf verweten handelwijze valt binnen dat doel. Gelet daarop kan de handelwijze niet worden aangemerkt als een handelen of nalaten dat in strijd is met hetgeen Maple Leaf volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens Resort of the World betaamt en daarom niet als een onrechtmatige daad jegens haar. 2.9 [2.10] Voorts heeft Resort of the World de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking genoemd. Ook die kan niet worden aanvaard. De verrijking van Maple Leaf vindt haar oorzaak in een handelwijze die binnen de grenzen van haar doelomschrijving valt, welke doelomschrijving op zichzelf niet verboden, onbehoorlijk of ongebruikelijk is, en kan daarom niet als ongerechtvaardigd worden aangemerkt.” 3.4.1 Alvorens de klachten van het middel te behandelen, wordt het volgende overwogen. Maple Leaf is een stichting particulier fonds, als bedoeld in art. 2:50 en 50a BW Sint Maarten (BWSM). Deze rechtsvorm, geïntroduceerd in de toenmalige Nederlandse Antillen bij de Landsverordening van 19 oktober 1998, Pb. 1998, nr. 209, tot wijziging van (onder meer) de Landsverordening op de Stichtingen, onderscheidt zich van de reguliere stichting slechts hierin dat voor deze stichtingsvorm niet geldt het – overeenkomstig het Nederlandse recht (art. 2:285 lid 3 BW) – voor stichtingen in het algemeen bestaande verbod uitkeringen te doen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen of ook aan anderen, tenzij wat deze laatsten betreft de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben (art. 2:50 lid 4 BWSM). 3.4.2 In de memorie van toelichting bij de Landsverordening van 1998 is, naast hetgeen in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.11 is vermeld, namens de regering voorts opgemerkt (p. 2-3): “Een belangrijke overweging om een Private Foundation in de Nederlandse Antillen in te voeren is – zoals reeds eerder opgemerkt – dat deskundigen op offshore gebied verwachten dat deze rechtsvorm een belangrijke bijdrage zal kunnen leveren aan de uitbouw van de voor onze economie zo belangrijke financiële Offshore sector. De introductie van een Private Foundation zal de Nederlandse Antillen de mogelijkheid geven zich meer divers en meer flexibel aan de internationale gemeenschap te presenteren op een wijze die bovendien alle waarborgen in zich draagt die nodig zijn om vrees voor misbruik of oneigenlijk gebruik te voorkomen. (…) In het licht van het bovenstaande stelt de Regering voor in het recht van de Nederlandse Antillen een regeling op te nemen betreffende een “Private Foundation” in de rechtsvorm van een stichting aan te duiden als “particulier fonds”. Daarbij is er voor gekozen deze regeling geheel te incorporeren in de Landsverordening op Stichtingen op een wijze die in hoge mate vergelijkbaar is met die waarop ook een stichting die het karakter heeft van een “pensioenfonds” (waarvoor evenzeer bepaalde uitzonderingsregels gelden) in de Landsverordening is opgenomen. Deze opzet brengt twee evidente voordelen mee. Niet alleen wordt langs deze weg bereikt dat, zoals uit het wetsvoorstel moge blijken, de juridische vormgeving van deze nieuwe (zoals gezegd, zeer wenselijk gebleken) rechtsfiguur van een verbluffende eenvoud kan zijn, maar bovendien garandeert de directe toepasselijkheid van de bepalingen van de reeds bestaande stichtingswetgeving een inbedding in – en daarmee het tot gelding komen van – een gedegen en beproefde regelgeving op deze nieuwe rechtsfiguur, waardoor wordt voorkomen dat rechtspraktijk en/of samenleving voor (onaangename) verrassingen zou kunnen komen te staan. Aan de betrokkenen kan daarbij de vrijheid worden gelaten om met inachtneming van de wettelijke voorschriften – en in overleg met de notaris – aan de door hen in het leven te roepen stichting statutair nader vorm te geven.” 3.4.3 Uit de wettelijke regeling en de toelichting daarop vloeit voort dat het gebruik van de rechtsvorm stichting particulier fonds weliswaar niet bij uitsluiting aan het rechtsverkeer binnen de ‘financiële offshore’ is voorbehouden, maar dat de wetgever misbruik of oneigenlijk gebruik van deze stichtingsvorm heeft willen voorkomen, met het oog waarop de nieuwe rechtsvorm is ingebed in het algemene rechtspersonenrecht. 3.5.1 Onderdeel I keert zich vooreerst tegen de verwerping door het hof van de grondslag van vereenzelviging van [betrokkene 1] en Maple Leaf; deze klachten worden in onderdeel II uitgewerkt. De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 17 april 2015; wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Maple Leaf in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Resort of the World begroot op € 858,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. de Groot, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 7 oktober 2016.