ECLI:NL:HR:2016:2375

14 oktober 2016 Eerste Kamer 15/05606 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GOM SCHOONHOUDEN B.V.,gevestigd te Schiedam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen, t e g e n de stichting STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET SCHOONMAAK- EN GLAZENWASSERSBEDRIJF,gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als GOM en BPF. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 790937 UC EXPL 12-364 van de kantonrechter te Utrecht van 21 maart 2012 en 12 juni 2013; b. het arrest in de zaak 200.133.882 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 1 september 2015. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft GOM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. BPF heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor BPF mede door mr. E. Lutjens. De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van GOM heeft bij brief van 12 september 2016 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) GOM maakt deel uit van de Facilicom Services Groep (hierna: Facilicom). (ii) GOM is een schoonmaakbedrijf dat behoort tot de categorie ondernemingen waarvoor bij besluit van 29 november 1968 (Stcrt. 1968, nr. 247) deelneming van de werknemers in het Bedrijfstakpensioenfonds voor het glazenwassers- en schoonmaakbedrijf verplicht is gesteld. Het besluit tot verplichtstelling is gebaseerd op de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (oud) (Wet Bpf), die is vervangen door de met ingang van 1 januari 2001 in werking getreden Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000). (iii) Op 21 mei 2008 heeft GOM als koper met [A] B.V. en VBG Holding B.V. (hierna gezamenlijk: VBG) als verkopers een overeenkomst tot koop en verkoop van activa gesloten. (iv) GOM heeft de werknemers die zij van VBG heeft overgenomen, aangemeld bij BPF. Per 19 mei 2008 betaalt GOM de pensioenpremie voor hen aan BPF. ( v) Bij brief van 6 april 2011 heeft BPF aan Facilicom opgave gedaan van het totaalbedrag aan premieachterstand betreffende de door Facilicom van VBG overgenomen werknemers. (vi) Bij aangetekend schrijven van 25 november 2011 heeft BPF GOM gesommeerd om – onder meer – achterstallige pensioenpremies te voldoen. (vii) VBG is na het sluiten van de koopovereenkomst gefailleerd. 3.2.1 In dit geding vordert GOM, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat zij niet gehouden is tot betaling van pensioenpremies die VBG tot het moment van de overgang van de onderneming verschuldigd is geworden. BPF vordert in reconventie, voor zover in cassatie van belang, onder meer betaling van achterstallige, door VBG nog verschuldigde pensioenpremies ten bedrage van € 1.922.065,86 in hoofdsom, te vermeerderen met rente. BPF heeft haar vordering gebaseerd op de art. 7:663 en 7:664 BW betreffende de overgang van rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst bij de overgang van een onderneming. 3.2.2 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 juni 2013 beslist dat de door GOM gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen en een comparitie gelast ter bespreking van onder meer de omvang van de vordering van BPF. De rechtbank heeft tegen dit vonnis tussentijds hoger beroep opengesteld. Het hof heeft het tussenvonnis bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank ter verdere behandeling en beslissing. Het hof heeft van zijn arrest tussentijds beroep in cassatie opengesteld. 3.2.3 Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, overwogen dat het in dit geding de volgende vragen dient te beantwoorden: 1. Behoort een op de Wet Bpf 2000 gebaseerd pensioen tot de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:663 BW? 2. Zo ja, gaat op grond van art. 7:663 BW de verplichting van VBG tot betaling van de vóór de overgang van de onderneming onbetaald gelaten pensioenpremies (voor de werknemers die van VBG in dienst van GOM zijn gegaan) over op GOM? 3. Indien de vragen 1 en 2 bevestigend worden beantwoord: heeft BPF op grond van art. 7:663 BW een zelfstandig vorderingsrecht jegens GOM? (rov. 5.7) Het hof heeft deze vragen alledrie bevestigend beantwoord. 3.3 Onderdeel I van het middel bestrijdt het door het hof gegeven antwoord op vraag 2 dat tot de rechten en verplichtingen van de werkgever die op de voet van art. 7:663 BW van rechtswege overgaan op de verkrijger bij een overgang van de onderneming, ook verplichtingen tot betaling van vóór de overgang onbetaald gelaten pensioenpremies behoren. Voorts is onderdeel I gericht tegen het door het hof gegeven antwoord op vraag 3, dat het bedrijfstakpensioenfonds een eigen recht heeft jegens de verkrijger ter zake van de inning van die achterstallige premies. Onderdeel II, dat voorwaardelijk is voorgesteld, is gericht tegen het antwoord van het hof op vraag 1, dat een op de Wet Bpf 2000 gebaseerd pensioen behoort tot de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:633 BW. 3.4.1 De Hoge Raad ziet aanleiding eerst onderdeel II te behandelen. Daarbij dient het volgende tot uitgangspunt. 3.4.2 De art. 7:662-7:666 BW zijn opgenomen in afdeling 7.10.8 BW, getiteld “Rechten van de werknemer bij overgang van een onderneming”. Deze bepalingen vormen de implementatie van Richtlijn 2001/23/EG (oorspronkelijk Richtlijn 77/187/EEG, gewijzigd bij Richtlijn 98/50/EG), hierna: “de Richtlijn”, betreffende het behoud van rechten van werknemers bij overgang van een onderneming. De Richtlijn heeft ten doel werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen en in het bijzonder het behoud van hun rechten veilig te stellen (considerans onder 3). Art. 7:663, eerste volzin, BW bepaalt dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger. Tot 1 juli 2002 werd daarop in art. 7:664 BW een uitzondering gemaakt voor, kort gezegd, rechten en verplichtingen van de werkgever uit hoofde van pensioen. Art. 3 lid 4, onder a, van de Richtlijn biedt daartoe de mogelijkheid. 3.4.3 Bij Wet van 18 april 2002 (Stb. 2002, 215), in werking getreden op 1 juli 2002, is art. 7:664 BW aangepast. Het doel van die aanpassing was de hiervoor bedoelde uitzondering op te heffen, zodat ook rechten en verplichtingen van de werkgever met betrekking tot pensioen bij overgang van een onderneming overgaan op de verkrijger op de voet van art. 7:663 BW. De memorie van toelichting vermeldt onder meer: “Gezien de wet van 21 december 1999 (Stb. 592), waarbij de Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna ook: PSW) werd gewijzigd, in dier voege dat uitstelfinanciering wordt verboden, gezien de brief van FNV/CNV/MHP van 10 februari 1999 waarin aandacht wordt gevraagd voor het feit dat de bescherming van de richtlijn zich niet uitstrekt tot pensioenregelingen, en gezien het streven om de zogeheten witte vlekken op pensioenterrein zoveel mogelijk terug te dringen, is er naar het oordeel van de regering aanleiding om de huidige voor pensioenregelingen geldende uitzondering opnieuw te bezien. Een pensioenregeling is immers ook een arbeidsvoorwaarde en de op basis van de richtlijnen en de Nederlandse wetgeving geldende bescherming voor werknemers ten aanzien arbeidsvoorwaarden zou daarom ook zoveel mogelijk van toepassing moeten zijn op pensioenregelingen in de zin van de PSW waarbij het geen verschil maakt bij wie de uitvoering van de pensioenregeling is ondergebracht. Het afschaffen van uitstelfinanciering is in dit kader van belang omdat daardoor de kans dat bij de overgang van een onderneming een financieringsachterstand bij de vervreemder kan bestaan, aanzienlijk wordt verkleind. Daardoor wordt de kans dat de totstandkoming van de bedrijfsfusie wordt belemmerd door een achterstand in de financiering die bij de vervreemder is ontstaan en die de verkrijger voor zijn rekening moet gaan nemen, aanzienlijk beperkt.” (Kamerstukken II 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 2-3) “In artikel 663 is bepaald dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan van de vervreemder op de verkrijger. Dit geldt na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel ook voor pensioenen en spaarregelingen in de zin van de PSW.” (Kamerstukken II 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 11) 3.4.4 Art. 7:664 lid 1 BW bevat drie uitzonderingen op de hoofdregel van overgang van pensioenrechten en -verplichtingen. Deze houden in dat geen overgang plaatsvindt indien de verkrijger de werknemer dezelfde pensioenovereenkomst aanbiedt als die welke de verkrijger reeds met zijn andere werknemers is aangegaan (onder a), indien de verkrijger op grond van de Wet Bpf 2000 verplicht deelneemt in een bedrijfstakpensioenfonds (onder b) of indien bij cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is afgeweken van de pensioenovereenkomst (onder c). Art. 7:664 lid 2 BW bepaalt dat het eerste lid niet van toepassing is indien de werknemer vóór en na de overgang verplicht is deel te nemen in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds op grond van de Wet Bpf 2000. In de memorie van toelichting wordt hierover opgemerkt: “Artikel 664, tweede lid Indien voor de betreffende werknemer een verplichting tot deelneming in een bedrijfspensioenfonds geldt en deze ook na de overgang van de onderneming blijft gelden staat het de verkrijger niet vrij een andere toezegging te doen. De uitzondering op artikel 663 zoals omschreven in het eerste lid van artikel 664 is dan niet van toepassing en de verkrijger moet dan de rechten en verplichtingen uit hoofde van de pensioenregeling overnemen.” (Kamerstukken II 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 12) 3.5 Uit dit samenstel van de art. 7:663, 7:664 lid 1 en 7:664 lid 2 BW en de daarop gegeven toelichting volgt dat het geval waarin de overdragende en de verkrijgende werkgever beiden verplicht deelnemen in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds op grond van de Wet Bpf 2000, valt onder de werking van art. 7:663 BW. Dit betekent dat verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op grond van de Wet Bpf 2000 moeten worden aangemerkt als verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:663 BW. Dit strookt met het stelsel van de Pensioenwet (Pw), waarin een pensioenovereenkomst wordt gedefinieerd als “hetgeen tussen een werkgever en een werknemer is overeengekomen betreffende pensioen” (art. 1 Pw) en met een pensioenovereenkomst wordt gelijkgesteld “de uit de dienstbetrekking voortvloeiende rechtsbetrekking tussen een werkgever en een werknemer met betrekking tot pensioen in geval van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op basis van een verplichtstelling” (art. 2 lid 1, aanhef en onder a, Pw). 3.6 Het in 3.5 overwogene brengt mee dat onderdeel II faalt. 3.7.1 Omtrent de door onderdeel I aan de orde gestelde vraag of de verplichting tot betaling van voor de overgang door de vervreemder onbetaald gelaten pensioenpremies overgaat op de verkrijger van een onderneming, wordt het volgende overwogen. 3.7.2 Art. 7:663, tweede volzin, BW bepaalt dat de overdragende werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger aansprakelijk is voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die voordien zijn ontstaan. Nu de overdragende werkgever slechts aansprakelijk is voor de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die ontstaan zijn tot aan het tijdstip van overgang, kan deze bepaling slechts het oog hebben op verplichtingen die zijn ontstaan in het tijdvak voorafgaand aan de overgang. Aldus gaat de bepaling, gelet op de woorden: “naast de verkrijger”, ervan uit dat die verplichtingen overgaan op de verkrijger. 3.7.3 Dat is bedoeld dat in het bijzonder ook schulden uit hoofde van pensioenpremie die zijn ontstaan vóór de overgang overgaan op de verkrijger, volgt ook uit de hiervoor in 3.4.3 weergeven passage uit de memorie van toelichting (p. 2-3), waarin is opgemerkt dat het afschaffen van uitstelfinanciering in dit kader van belang is omdat daardoor de kans dat bij de overgang van een onderneming een financieringsachterstand bij de vervreemder bestaat, aanzienlijk wordt verkleind. Daardoor wordt, aldus de memorie van toelichting, de kans aanzienlijk beperkt dat de totstandkoming van de bedrijfsfusie wordt belemmerd door een achterstand in de financiering die bij de vervreemder is ontstaan en die de verkrijger voor zijn rekening moet gaan nemen. De volgende passages uit de parlementaire geschiedenis bevestigen dit: “De bepaling van artikel 663, tweede zin, dat de vervreemder nog gedurende een jaar na overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden is voor wat betreft de nakoming van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan voor de overgang van onderneming, geldt in alle situaties onverkort. De regering acht het wenselijk dat deze bepaling ook van toepassing is op pensioenregelingen zodat de vervreemder aangesproken kan worden voor eventuele financieringsachterstanden voor zover die, ondanks de inwerkingtreding van het wetsvoorstel wijziging Pensioen- en spaarfondsenwet (kamerstukken II 1998/99, 26 415) nog zouden bestaan.” (Kamerstukken II 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 11) “Op grond van artikel 7:663 BW gaan bij een overgang van een onderneming alle rechten en verplichtingen die op dat moment voortvloeien uit de pensioentoezegging die de vervreemder aan zijn werknemers heeft gedaan, van rechtswege over op de verkrijger. Daartoe behoren ook de backservice-verplichtingen die bestaan op het moment van de overgang en die nog niet door de vervreemder zijn afgefinancierd. Met dit aspect dient de verkrijger bij de onderhandelingen over de overgang van de onderneming rekening te houden. Daarnaast is de vervreemder nog gedurende één jaar na de overgang van de onderneming op grond van artikel 7:663, tweede zin BW naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de pensioentoezegging. Inmiddels is de kans dat bij de overgang van een onderneming een financieringsachterstand bij de vervreemder bestaat overigens aanzienlijk verkleind door het afschaffen van de mogelijkheid van uitstelfinanciering.” (Kamerstukken I, 2001-2002, 27 469, nr. 163, p. 5) 3.8 Uit het hiervoor in 3.7.2 en 3.7.3 overwogene volgt dat tot de rechten en verplichtingen die op het moment van de overgang van een onderneming voortvloeien uit de pensioenovereenkomst tussen de vervreemder en zijn werknemers en die van rechtswege overgaan op de verkrijger, ook de verplichting tot betaling van vóór de overgang door de vervreemder onbetaald gelaten pensioenpremies behoort. Onderdeel I faalt in zoverre. 3.9 Met betrekking tot de door onderdeel I voorts aan de orde gestelde vraag of het bedrijfstakpensioenfonds een eigen recht heeft jegens de verkrijgende werkgever ter zake van de inning van achterstallige pensioenpremies, wordt het volgende vooropgesteld. 3.10 Verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst ter zake van pensioen hebben als bijzonderheid dat daarbij in de regel sprake is van een driehoeksverhouding tussen de werknemer, de werkgever en een pensioenuitvoerder als bedoeld in art. 23 lid 1 in verbinding met art. 1 Pw. De werkgever is uit hoofde van de pensioenovereenkomst (of daarmee gelijk te stellen rechtsbetrekking in geval van verplichte deelneming op grond van de Wet Bpf 2000, zie hiervoor in 3.5) jegens de werknemer verplicht tot premiebetaling aan de pensioenuitvoerder. De pensioenuitvoerder heeft daarnaast een eigen recht jegens de werkgever op betaling van de premie. In (de wetsgeschiedenis van) de art. 7:663 en 7:664 BW wordt niet onderscheiden tussen de verplichting van de werkgever tot betaling van pensioenpremie in zijn verhouding tot de werknemer en die in zijn verhouding tot de pensioenuitvoerder. Wel blijkt uit de wetsgeschiedenis (zie hiervoor in 3.7.3) dat de wetgever heeft beoogd het mogelijk te maken dat de verkrijgende werkgever wordt aangesproken voor een achterstand in premiebetaling van de overdragende werkgever, zij het dat de wetgever de kans daarop niet groot heeft geacht in verband met de gelijktijdige afschaffing van de mogelijkheid tot zogeheten uitstelfinanciering. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt GOM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van BPF begroot op € 848,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, G. de Groot, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 14 oktober 2016.