ECLI:NL:HR:2016:2520

8 november 2016 Strafkamer nr. S 15/02813 H IV Hoge Raad der Nederlanden Arrest op een aanvraag tot herziening van een in kracht van gewijsde gegaan arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 oktober 2004, nummer 22/003717-02, ingediend door het College van procureurs-generaal in de zaak van: [de gewezen verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974. 1De uitspraak waarvan herziening is gevraagd 1.1. De in de herzieningsaanvraag geschetste achtergrond van de zaak is in na te noemen conclusie van de Advocaat-Generaal als volgt samengevat: "2.1.1. Het gaat in deze zaak, die te boek staat als de zaak Vivaldi, om een overval op 11 december 2001 op een Aldi-supermarkt in Ridderkerk, waarbij de bedrijfsleider, [slachtoffer] , door vuurwapengeweld om het leven is gekomen. In de aanvraag wordt de vermoedelijke toedracht als volgt geschetst. 'De overval werd gepleegd door 2 negroïde mannen, ieder gewapend met een vuurwapen. Daarbij heeft er een worsteling plaatsgevonden en is de bedrijfsleider door één van de overvallers doodgeschoten met een machinepistool. Van de schietpartij waren geen getuigen, nu deze heeft plaatsgevonden in het kantoortje (voorzien van zogenaamd spiegelglas) van de supermarkt, waar behalve de bedrijfsleider verder geen personeel aanwezig was. Door de toenmalige technische recherche werd vastgesteld dat er kennelijk een worsteling heeft plaatsgevonden tijdens de schietpartij (kogelbanen in diverse richtingen, achtergebleven schoen van de dader, omgegooid/verplaatst meubilair).' 2.1.2. In de aanvraag wordt voorts gesteld dat een zekere [medeverdachte] kort na de overval in de omgeving van de supermarkt als verdachte van de overval wordt aangehouden. Deze [medeverdachte] bekende de overval samen met een andere man (die door de politie werd geïdentificeerd als [de gewezen verdachte] ) te hebben gepleegd. [medeverdachte] is door de rechtbank Rotterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 jaren voor kort gezegd (1) het medeplegen van poging tot afpersing terwijl het feit de dood tot gevolg heeft dan wel het medeplegen van poging tot diefstal met geweld de dood ten gevolge hebbend; (2) medeplegen van de voorbereiding van het in vereniging plegen van afpersing en/of diefstal met geweld en (3) handelen in strijd met art. 26.1 WWM. Deze veroordeling is op 29 september 2003 onherroepelijk geworden." 1.2. Aan de gewezen verdachte is - voor zover voor de beoordeling van de aanvraag van belang – tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 11 december 2001 te Ridderkerk tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft/hebben verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) opzettelijk met een vuurwapen op en/of in de richting [slachtoffer] heeft geschoten, tengevolge waarvan [slachtoffer] is overleden, welke vorenomschreven doodslag werd gevolgd, vergezeld en/of voorafgegaan van enig strafbaar feit, te weten een poging afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en/of een poging diefstal, voorafgegaan en/of vergezeld van geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken, terwijl dat feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en welke doodslag werd gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en/of aan de andere deelnemer(s) straffeloosheid en/of het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren; (artikelen 47, 288, 312 en 317 van het Wetboek van Strafrecht) Subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden: hij op of omstreeks 11 december 2001 te Ridderkerk, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich of een ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer] , te dwingen tot de afgifte van geld en/of een of meer goed(eren), geheel of ten dele toebehorend aan ALDI en/of voornoemde [slachtoffer] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), en/of met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen goederen en/of geld, geheel of ten dele toebehorende aan ALDI en/of [slachtoffer] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan en/of te doen vergezellen en/of te doen volgen van geweld en/of bedreiging met geweld tegen voornoemde [slachtoffer] , te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), althans alleen, - voorzien van een of meer vuurwapen(s) en/of een of meer zogenaamde bivakmuts(en) die Aldi supermarkt heeft betreden en/of - heeft gekeken, althans heeft getracht vast te stellen, of er geld in de kassa('s) zat en/of - [slachtoffer] heeft gedwongen zich naar en/of in een in die Aldi supermarkt aanwezige kantoorruimte te begeven en/of - [slachtoffer] een of meer vuurwapen(s) heeft getoond en/of voorgehouden en/of - (meermalen) met een vuurwapen op, althans in de richting van [slachtoffer] heeft geschoten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid welk feit de dood van [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad; (artikelen 45, 47, 312 en 317 van het Wetboek van Strafrecht)." 1.3. De Rechtbank te Rotterdam heeft de gewezen verdachte bij vonnis van 12 juni 2002 vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Zij heeft daartoe het volgende overwogen: "De onder 1 primair en subsidiair (...) ten laste gelegde feiten zijn niet wettig en overtuigend bewezen, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken." 1.4. Het Hof heeft bij het arrest waarvan herziening wordt gevraagd, gewezen op het door de Officier van Justitie ingestelde hoger beroep, het vonnis van de Rechtbank bevestigd. Het heeft daartoe het volgende overwogen: "De behandeling van de zaak in hoger beroep heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter. Het vonnis waarvan beroep dient derhalve te worden bevestigd." 2De aanvraag tot herziening 2.1. De aanvraag tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De aanvraag berust op de stelling dat sprake is van een gegeven dat aan de rechter bij het onderzoek op de terechtzitting niet bekend was en waardoor het ernstige vermoeden ontstaat dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, de zaak zou zijn geëindigd in een veroordeling van de gewezen verdachte voor een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander ten gevolge heeft, en dat herziening in het belang is van een goede rechtsbedeling (art. 482a, eerste lid aanhef en onder a, Sv). 2.2. Hoewel de wet daarin niet voorziet, is de raadsman van de gewezen verdachte J.T.C.M. Crepin, advocaat te Rotterdam, in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen tegen de aanvraag. Van die gelegenheid heeft hij gebruik gemaakt. 3De conclusie van de Advocaat-Generaal De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de aanvraag zal afwijzen. 4.1. Bij de beoordeling van de aanvraag laat de Hoge Raad - mede om redenen van doelmatigheid - in het midden (i) of de toepassing van de op 1 oktober 2013 in werking getreden regels omtrent de herziening ten nadele op vóór die datum onherroepelijk geworden einduitspraken houdende vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, verenigbaar is met het EVRM, (ii) of het ter staving van de aanvraag overgelegde resultaat van het in deze zaak verrichte DNA-onderzoek met inachtneming van art. 482c, eerste lid, Sv, inhoudende dat bij een onderzoek naar de aanwezigheid van een herzieningsgrond als de onderhavige opsporingsbevoegdheden niet tegen de gewezen verdachte mogen worden uitgeoefend, dan wel anderszins rechtmatig is verkregen. De Hoge Raad zal zich dus beperken tot de beoordeling van de vraag of de aanvraag voldoet aan de eisen van het eerste lid aanhef en onder a, in verbinding met het derde lid aanhef en onder b, van art. 482a Sv. 4.2.1. Art. 482a, eerste en derde lid, Sv luidt, voor zover hier van belang: "1. De Hoge Raad kan op aanvraag van het College van procureurs-generaal een onherroepelijke einduitspraak van de rechter in Nederland houdende vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging ten nadele van de gewezen verdachte herzien indien dit in het belang is van een goede rechtsbedeling en: a. er sprake is van een gegeven dat aan de rechter bij het onderzoek op de terechtzitting niet bekend was en waardoor het ernstige vermoeden ontstaat dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, de zaak zou zijn geëindigd in een veroordeling van de gewezen verdachte voor een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander ten gevolge heeft; (...) 3. Als een in het eerste lid, onder a, bedoeld gegeven kunnen uitsluitend worden aangemerkt: a. (...) b. de resultaten van technisch onderzoek." 4.2.2. Ingevolge deze bepalingen kunnen in een geval als het onderhavige als grondslag voor herziening ten nadele slechts dienen de resultaten van technisch onderzoek die aan de rechter bij het onderzoek op de terechtzitting niet bekend waren en waardoor het ernstige vermoeden ontstaat dat indien zij bekend zouden zijn geweest, de zaak zou zijn geëindigd in een veroordeling van de gewezen verdachte voor een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander ten gevolge heeft. Voor deze zaak, waarin de vrijspraak steunt op de niet nader gemotiveerde grond dat het tenlastegelegde niet wettig en overtuigend is bewezen, houdt dit onder meer in dat het resultaat van het technisch onderzoek waarmee de destijds oordelende rechter niet bekend was, tegenover het bewijsmateriaal waarmee hij wel bekend was, van zodanige aard en gewicht moet zijn dat daardoor het ernstige vermoeden ontstaat dat - ware hij wel bekend geweest met dat onderzoeksresultaat - de zaak niet zou zijn geëindigd in een vrijspraak maar in een veroordeling van de gewezen verdachte ter zake van een in art. 482a, eerste lid onder a, Sv vermeld misdrijf. 4.3. Met betrekking tot het bewijsmateriaal dat de Rechtbank en het Hof ter beschikking stond, houdt de conclusie van de Advocaat-Generaal het volgende in: "2.3.1. Bij de gedingstukken bevindt zich een (kopie van) een ambtsedig proces-verbaal nr. 2001253575-1 van de politie Rotterdam-Rijnmond, op 13 mei 2002 opgemaakt door [verbalisant] , brigadier van politie, dat tezamen met de bijlagen een politiedossier vormt van in totaal 326 pagina's. Dit dossier bevat een volledig verslag van het opsporingsonderzoek in deze zaak. Bij de stukken bevinden zich voorts twee (kopieën van) rapporten van het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) van resp. 13 en 15 mei 2002. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Rotterdam van 29 mei 2002 blijkt dat de korte inhoud van de genoemde stukken aldaar is medegedeeld. Het kan er dus voor gehouden worden dat het hof in hoger beroep eveneens de beschikking heeft gehad over deze stukken. Ik beperk mij hier tot een beknopte weergave van het voor de gewezen verdachte belastende bewijs dat in deze stukken is te vinden en waarop door het Openbaar Ministerie blijkens het requisitoir in eerste aanleg en de appelmemorie een beroep is gedaan. De paginanummers verwijzen naar het genoemde politiedossier, tenzij anders aangegeven. 2.3.2. De overval op de supermarkt vond op dinsdagmorgen 11 december 2001 plaats om ongeveer 10.40 uur. Bij zijn aanhouding (om 10.51 uur) verklaarde medeverdachte [medeverdachte] spontaan dat hij niet had geschoten, maar alleen was weggerend (p. 27). Op het politiebureau (om 11.25 uur) verklaarde hij dat hij de overval had gepleegd met een man die hij alleen kende onder de bijnaam […] (p. 63). Bij zijn verhoor om 14.30 uur verklaarde hij dat hij de mededader op straat was tegengekomen, dat hij hem verder niet kende en hem daarom Mati (dat betekent vriend) noemde (p. 269). Drie verhoren verder (op 12 december om 20.40 uur) verklaart hij dat hij Mati toch wel kent. Hij noemt hem nu […] . Hij verklaart voorts dat kleding van hem in de kelder van […] 's woning aan de Desdemonastraat lag (p. 281). [medeverdachte] heeft deze woning aan de verbalisanten aangewezen, alsmede een aldaar geparkeerde auto waarin […] zou hebben gereden (p. 74-75). [medeverdachte] verklaarde dat hij […] ook kende onder de naam […] (p. 284). Onderzoek wees uit dat de door [medeverdachte] aangewezen woning werd bewoond door de gewezen verdachte. [medeverdachte] herkent […] / […] voor 100% op een aan hem getoonde foto van de gewezen verdachte ( p. 291). De gewezen verdachte wordt in de nacht van 13 op 14 december 2011 aangehouden in de door [medeverdachte] aangewezen woning (p. 35). In de kelderbox van deze woning werden twee tassen met kleding aangetroffen en inbeslaggenomen (p. 46). Die kleding kwam overeen met de door [medeverdachte] gegeven omschrijving (pp. 88 en 294). [medeverdachte] heeft ook in zijn latere verhoren steeds verklaard dat hij de overval met de gewezen verdachte had gepleegd en dat de gewezen verdachte de schutter was. 2.3.3. Bij zijn verhoor op 5 februari 2002 verklaarde medeverdachte [medeverdachte] dat de gewezen verdachte in het bezit was van een groot vuurwapen dat hij liever niet gebruikte omdat hij daarmee al eerder een overval had gepleegd en ook al eens had geschoten bij de diefstal van een bromfiets (p. 303). Uit ballistisch onderzoek is naar voren gekomen dat het wapen dat in de Aldi is gebruikt anderhalve maand eerder is gebruikt bij een schietpartij aan de Stoutenburg in Rotterdam (p. 159). Bij de gedingstukken bevindt zich een op 20 november 2002 (dus na de vrijspraak in eerste aanleg) opgemaakt ambtsedig proces-verbaal, waarin verslag werd gedaan van nader onderzoek naar de bedoelde schietpartij. Een man genaamd [betrokkene 1] verklaarde dat twee mannen zijn scooter wilden hebben, hetgeen uitliep op een vuurgevecht. [betrokkene 1] herkende bij een meervoudige fotoconfrontatie met zekerheid de gewezen verdachte als de man die op hem had geschoten. 2.3.4. In de auto van de gewezen verdachte werd een bivakmuts aangetroffen (p. 166). Onder medeverdachte [medeverdachte] werd bij diens aanhouding eveneens een bivakmuts inbeslaggenomen (p. 64). [medeverdachte] heeft verklaard dat hij en de gewezen verdachte beiden een bivakmuts bij zich hadden (p. 304). In de auto werd tevens een parkeerticket van 11 december 2001 aangetroffen. Onderzoek wees uit dat het ticket om 09.25 uur was gekocht bij de parkeerautomaat aan de Hennewierstraat te Rotterdam (p. 78-79). Bij zijn aanhouding heeft de gewezen verdachte (krab)wondjes in zijn gezicht die hij niet bij zijn aanhouding heeft opgelopen (p. 203). 2.3.5. Van bloed op de nagels van het slachtoffer is een DNA-mengprofiel verkregen van celmateriaal van twee personen. Hierin zijn naast de DNA-merkers van het slachtoffer ook DNA-merkers aangetroffen die overeenkomen met het DNA-profiel van de gewezen verdachte. De kans dat bij menging van celmateriaal van het slachtoffer met celmateriaal van een willekeurige tweede persoon eenzelfde DNA-mengprofiel wordt verkregen, is kleiner dan een op de honderdduizend (Rapport NFI d.d. 15 mei 2002, p. 11/12). 2.3.6. In het kantoortje waarin het slachtoffer is neergeschoten, is een schoen aangetroffen die afkomstig moet zijn van de dader. Van materiaal afkomstig van deze schoen werd een complex DNA-mengprofiel verkregen, waarin onder meer DNA-merkers passend bij de gewezen verdachte zijn aangetroffen. Een verantwoorde statistische kansberekening was hier niet mogelijk (Rapport NFI d.d. 15 mei 2002, p. 11/12). 2.3.7. Bij een vezelonderzoek werden op de stofjas van het slachtoffer drie vezels aangetroffen die lichtmicroscopisch, infraroodspectrometisch en UV-VIS microspectrofotometrisch niet zijn te onderscheiden van een van de vezelmaterialen waaruit de jas van de gewezen verdachte was opgebouwd. De conclusie was dat deze vezels zeer wel mogelijk afkomstig zijn van deze jas (Rapport NFI d.d. 15 mei 2002, p. 7/8). 2.3.8. De gewezen verdachte heeft steeds iedere betrokkenheid bij de overval op de supermarkt ontkend. Bij zijn eerste verhoor op 14 december 2001 verklaarde hij dat hij medeverdachte [medeverdachte] niet kende. Ook verklaarde hij dat er geen spullen van iemand anders in zijn kelderbox lagen (p. 309). Toen hem bij zijn derde verhoor een foto van [medeverdachte] was getoond, zei hij dat dit een man was die hij regelmatig in de portiek tegenkwam. Hij zou hem een week geleden voor het laatst hebben gezien (p. 314). Bij zijn vierde verhoor werd de gewezen verdachte geconfronteerd met de in zijn kelderbox aangetroffen kleding van [medeverdachte] . Hij gaf uiteindelijk toe dat hij [medeverdachte] kende (p. 316-317). 2.3.9. Bij zijn eerste en tweede verhoor verklaarde de gewezen verdachte dat hij de bewuste dinsdagmorgen de hele tijd thuis was geweest met zijn vriendin en dat hij alleen de hond had uitgelaten en een praatje had gemaakt met een meisje van wie hij de naam niet wilde zeggen (p. 309 en p. 311). Toen hij bij zijn derde verhoor werd geconfronteerd met de in zijn auto gevonden parkeerticket, verklaarde hij dat hij die morgen met zijn auto een meisje naar een voor hem onbekende school in Rotterdam-West had gebracht. Het zou gaan om een Hindoestaanse vrouw van ongeveer 20 jaar oud die hij niet van naam kende, maar die hij elke dag bij de bushalte zag staan en die hij aansprak met "poppetje". Hij had dit eerst verzwegen omdat hij niet wilde dat zijn vriendin dit wist (p. 313). De politie heeft getracht "poppetje" op te sporen, maar dat leverde niets op (zie de samenvatting op p. 23)." 4.4. De aanvraag houdt omtrent het vereiste novum het volgende in: "Op 6 april 2006 heeft de officier van justitie het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) verzocht om een aanvullend onderzoek naar biologische sporen en een aanvullend DNA-onderzoek te verrichten in de zaak. In het naar aanleiding daarvan opgemaakte aanvullend rapport d.d. 2 februari 2007, concludeert de gerechtelijk deskundige dr. A.D. Kloosterman dat het celmateriaal in de bemonstering (ADC845)#1 van de nagels van het slachtoffer [slachtoffer] bestaat uit celmateriaal van het slachtoffer zelf dat vermengd is met celmateriaal dat afkomstig kan zijn van de vrijgesproken [de gewezen verdachte] . De berekende frequentie van de combinatie van DNA-kenmerken in het DNA-nevenprofiel van de tweede celdonor (mogelijk [de gewezen verdachte] ) is kleiner dan één op één miljard. Ofwel, de kans dat een willekeurig gekozen man een DNA-profiel heeft dat gelijk is aan het afgeleide DNA-profiel is kleiner dan één op één miljard. Eerder onderzoek aan het celmateriaal in de bemonsteringen van de nagels van het slachtoffer, waarvan de resultaten wel bekend waren ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting, leverde een kans kleiner dan één op honderdduizend op dat het aangetroffen celmateriaal afkomstig kon zijn van een ander dan [de gewezen verdachte] . De latere resultaten van technisch onderzoek zijn verkregen door middel van onderzoekstechnieken die na afloop van de strafzaak zodanig zijn voortgeschreden dat betere resultaten konden worden verkregen en kunnen derhalve worden gekwalificeerd als een novum als bedoeld in artikel 482a, derde lid, onder b van het Wetboek van Strafvordering." 4.5. De Rechtbank en het Hof waren bekend met het NFI-rapport van 15 mei 2002, inhoudende dat van bloed op de nagels van het slachtoffer een DNA-mengprofiel is verkregen van celmateriaal van twee personen waarin naast de DNA-merkers van het slachtoffer ook DNA-merkers zijn aangetroffen die overeenkomen met het DNA-profiel van de gewezen verdachte en dat de kans dat bij menging van celmateriaal van het slachtoffer met celmateriaal van een willekeurige tweede persoon eenzelfde DNA-mengprofiel wordt verkregen, kleiner is dan één op honderdduizend. Gelet hierop en in aanmerking genomen al het overige - hiervoor onder 4.3 samengevatte, voor de gewezen verdachte belastende - bewijsmateriaal waarover de Rechtbank en het Hof beschikten, is het ter staving van de aanvraag overgelegde rapport van Dr. A.D. Kloosterman van 2 februari 2007, waarin die frequentie wordt berekend op kleiner dan één op één miljard, niet van zodanig gewicht dat door dat rapport het in art. 482a, eerste lid aanhef en onder a, Sv bedoelde ernstige vermoeden ontstaat dat - ware dit onderzoeksresultaat destijds bekend geweest - de zaak niet zou zijn geëindigd in een vrijspraak maar in een veroordeling van de gewezen verdachte. 4.6. Hieruit volgt dat het in de aanvraag aangevoerde niet kan worden aangemerkt als een gegeven als bedoeld in art. 482a, eerste lid aanhef en onder a, Sv. De aanvraag is dus ongegrond en moet ingevolge art. 482b, vijfde lid, in verbinding met art. 470 Sv worden afgewezen. Gelet daarop is de vraag of in het onderhavige geval herziening ten nadele in het belang van een goede rechtsbedeling zou zijn, niet aan de orde. De Hoge Raad wijst de aanvraag tot herziening af. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, V. van den Brink en M.J. Borgers, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 november 2016.