ECLI:NL:HR:2016:2986

23 december 2016 Eerste Kamer 15/03643 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser],wonende te [woonplaats], Duitsland, EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. D.M. de Knijff en mr. A. van Staden ten Brink, thans mr. D.M. de Knijff, t e g e n 1. de stichting STICHTING CONTINUÏTEIT SWW II,gevestigd te Bussum, 2. de stichting STICHTING WERKNEMERSBELANGEN WATERLAND II,gevestigd te Bussum, 3. WATERLAND PRIVATE EQUITY FUND II B.V.,gevestigd te Bussum, 4. de rechtspersoon naar Duits recht WATERLAND PRIVATE EQUITY GMBH,gevestigd te Düsseldorf, Duitsland, 5. WATERLAND PRIVATE EQUITY INVESTMENTS B.V.,gevestigd te Bussum, 6. WATERLAND PRIVATE EQUITY FUND III B.V.,gevestigd te Bussum, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Waterland c.s. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 371437/HA ZA 07-1555 van de rechtbank Amsterdam van 24 oktober 2007 en 28 oktober 2009; b. de arresten in de zaak 200.058.091/01 van het gerechtshof Amsterdam van 24 mei 2011, 13 december 2011 en 31 maart 2015. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Waterland c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Waterland c.s. mede door mr. L.J. Burgman en mr. M.B. Kerkhof. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 7 oktober 2016 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser] heeft vanaf 8 juni 2004 werkzaamheden ten behoeve van Waterland c.s. verricht. Vanaf 1 januari 2006 was hij volgens een schriftelijke overeenkomst managing director en statutair bestuurder van Waterland Private Equity GmbH. In laatstgenoemde hoedanigheid was [eiser] een van de principals die de Principals Board vormden. Als onderdeel van zijn beloning heeft hij aandelen in het kapitaal van Waterland Private Equity Fund II B.V. verkregen (hierna: de aandelen). Bij die verkrijging is onder meer overeengekomen dat hij de aandelen onder bepaalde condities – diende te verkopen en leveren aan Stichting Continuïteit SWW II ingeval zijn bestuurderschap zou eindigen en hij zou zijn aan te merken als bad leaver. (ii) Op 21 februari 2007 heeft Waterland Private Equity GmbH de schriftelijke overeenkomst met [eiser] opgezegd met ingang van 31 augustus 2007 en is [eiser] met onmiddellijke ingang als bestuurder ontslagen. (iii) Op grond van een door [eiser] afgegeven schriftelijke volmacht heeft Stichting Werknemersbelangen Waterland II op 6 maart 2007 een overeenkomst tot verkoop van de aandelen van [eiser] aan Stichting Continuïteit SWW II ondertekend waarin uitgangspunt is dat [eiser] bad leaver is. Beide vennootschapen werden hierbij vertegenwoordigd door [betrokkene 1]. [eiser] heeft daarop met verlof van de voorzieningenrechter conservatoir beslag op de aandelen onder zichzelf doen leggen, waardoor de levering van de aandelen toen niet plaatsvond. 3.2.1 In dit geding vordert [eiser] onder andere een verklaring voor recht dat hij niet is gehouden de aandelen te verkopen en te leveren. Daartoe stelt hij onder meer dat hij niet is aan te merken als bad leaver. De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] niet als bad leaver is aan te merken, maar heeft hem op een andere grondslag en onder andere condities tot verkoop en levering van de aandelen veroordeeld. 3.2.2 Waterland c.s. hebben hoger beroep ingesteld. Terwijl het hoger beroep aanhangig was, heeft een kort geding plaatsgevonden. Ter zitting van de voorzieningenrechter is een vaststellingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan [eiser] de aandelen bij notariële akte van 8 oktober 2010 aan Stichting Continuïteit SWW II heeft verkocht en geleverd, en aan [eiser] op 5 oktober 2010 € 200.000,-- is betaald als voorschot op de door het hof te bepalen koopsom voor de aandelen. 3.2.3 Nadat het hof Waterland c.s. had toegelaten tot bewijslevering, heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden waarin Waterland c.s. gelegenheid hadden (nader) bewijs te leveren van hun stelling dat [eiser] meermalen is gemaand de zaken anders en beter aan te pakken maar niet bereid was zijn manier van werken te veranderen en rekening te houden met wensen en aansporingen van de andere principals, en voorts dat verbetering ten aanzien van de afzonderlijke onderdelen van de door het hof omschreven verwijten A tot en met E is uitgebleven (eindarrest, rov. 2.1). 3.2.4 In het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat Waterland c.s. het aan hen opgedragen bewijs hebben geleverd. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en onder meer voor recht verklaard dat [eiser] als bad leaver moet worden aangemerkt en daarom geen nadere koopprijs voor zijn aandelen dient te ontvangen, met veroordeling van [eiser] tot terugbetaling van het voorschot van € 200.000,--. Na te hebben vermeld dat in enquête zes getuigen zijn gehoord en in contra-enquête drie getuigen, heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen: "3.3.1. In overleg tussen de beide raadslieden en de raadsheercommissaris is, vanwege de lange duur van het verhoor van de eerste getuige en het extreme te verwachten tijdsbestek indien voor het verhoor van de verdere getuigen niet voor een andere wijze van verhoor zou worden gekozen, gezamenlijk – derhalve met instemming van partijen en hun advocaten – besloten de getuigen aldus te horen dat iedere getuige voorafgaand aan het getuigenverhoor een schriftelijke en door hem/haar ondertekende verklaring zou opstellen, dat deze verklaring vooraf aan de raadsheercommissaris en aan de advocaat van de wederpartij zou worden toegezonden, dat die verklaring vervolgens door de raadsheercommissaris werd gewaarmerkt zodat ieder over dezelfde verklaring zou beschikken, en dat het verhoor aldus zou plaatsvinden dat de (genummerde) verklaring ter zitting nummer voor nummer door de aanwezigen werd doorgelezen, dat vervolgens aan de getuige de vraag werd voorgelegd of hij het desbetreffende deel van de verklaring onder ede bevestigde en dat daarna de gelegenheid bestond voor de raadsheercommissaris, de getuige, de partijen en hun advocaten, om naar aanleiding van het in de verklaring onder het desbetreffende nummer geschrevene een opmerking te maken dan wel een vraag/vragen te stellen. Ook daarna konden in het algemeen nog vragen worden gesteld. 3.3.2. Het hof is zich ervan bewust dat de geschetste gang van zaken niet volledig dezelfde waarborgen biedt als wanneer de getuige 'spontaan' waren gehoord en een verklaring hadden afgelegd. Het hof zal, bij de beoordeling van de aan de verklaringen toekomende bewijskracht, hiermee rekening houden. 3.4. Partijen hebben er terecht op gewezen dat de getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] partijgetuigen van Waterland zijn en dat, nu de bewijslast op Waterland rust, aan de door hen afgelegde verklaringen de beperkte bewijskracht van artikel 164, lid 2, Rv toekomt. (…) 3.12.1. (…) Het hof heeft er oog voor dat de verklaringen van deze partijgetuigen 'georkestreerd' kunnen zijn, hetgeen te meer mogelijk is gemaakt door de gevolgde wijze van verhoor van de getuigen. Veel waarde komt daarom toe aan de kracht van de overige bewijzen (…)." 3.3 Onderdeel 1.1 klaagt onder meer dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de verklaringen van de personen die zijn gehoord op de in deze zaak gekozen wijze, zijn te beschouwen en waarderen als getuigenverklaringen in de zin van art. 163 e.v. Rv. Volgens de klacht is als getuigenverklaring in de zin van die bepalingen louter aan te merken een mondeling voor de rechter afgelegde verklaring waarbij geen gebruik is gemaakt van een schriftelijk opstel en waarbij de mede ter zitting verschenen getuigen niet tegenwoordig zijn. Onderdeel 1.2 klaagt dat de beslissing om de verhoren te laten plaatsvinden op de in deze zaak gekozen wijze, niet naar de eisen van de wet met redenen is omkleed, omdat het hof niet (kenbaar) heeft onderzocht of het belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging, afgewogen tegen het belang van de waarheidsvinding, de onderhavige afwijking van de reguliere wijze van getuigenverhoor en de bijbehorende gevolgen voor de bewijswaardering rechtvaardigde. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.4.1 Indien een procespartij aan een derde verzoekt om ten behoeve van de procedure een schriftelijke verklaring af te leggen en deze verklaring in het geding wordt gebracht, is de waardering van de bewijskracht van die verklaring aan het oordeel van de rechter overgelaten (art. 152 lid 2 Rv). Bij die bewijswaardering zal de rechter zich dienen af te vragen in hoeverre aan de betrouwbaarheid van die verklaring afbreuk wordt gedaan door het feit dat hij de persoon die de verklaring heeft afgelegd, niet zelf heeft kunnen horen in een verhoor waarbij ook de wederpartij aanwezig heeft kunnen zijn, en door het feit dat die verklaring niet onder ede is afgelegd. (Vgl. HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8422, NJ 2004/151) 3.4.2 Art. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Waterland c.s. begroot op € 6.524,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. de Groot, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 23 december 2016.