ECLI:NL:HR:2016:452

18 maart 2016

Eerste Kamer

15/01858

LZ/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[de man],wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven,

t e g e n

1. [biologische moeder],

2. [adoptiemoeder],beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERSTERS in cassatie, verzoeksters in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Verzoeker zal hierna ook worden aangeduid als de man en verweersters gezamenlijk als de moeders en ieder afzonderlijk als de biologische moeder en de adoptiemoeder.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak C/15/201913/FA RK 13-1138 van de rechtbank Noord-Holland van 28 augustus 2013;

b. de beschikkingen in de zaak 200.137.443/01 van het gerechtshof Amsterdam van 17 juni 2014 en 27 januari 2015.

De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof van 27 januari 2015 heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De moeders hebben incidenteel cassatieberoep tegen deze beschikking ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep.

De advocaten van partijen hebben ieder bij brief van 4 december 2015 op die conclusie gereageerd.

3 Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De moeders zijn sinds 2005 geregistreerde partners.

(ii) De man heeft gereageerd op een door de moeders in verband met hun kinderwens geplaatste advertentie om in contact te komen met een spermadonor.

(iii) Op 8 maart 2006 is tussen de biologische moeder en de man een donorovereenkomst gesloten, die ook door de adoptiemoeder is ondertekend.

(iv) Uit de biologische moeder is op [geboortedatum] 2008 [het kind] (hierna: het kind) geboren. De zwangerschap is tot stand gekomen door kunstmatige zelfinseminatie met zaad van de man.

(v) De adoptiemoeder heeft het kind met toestemming van de man geadopteerd. De moeders oefenen gezamenlijk het gezag uit over het kind.

(vi) Vanaf de geboorte van het kind tot en met juni 2009 is er tussen hem en de man gemiddeld een keer per maand omgang geweest gedurende gemiddeld drie uur per keer. Na juni 2009 is het contact verminderd en in januari 2010 is het gestopt.

(vii) Naar aanleiding van een door de man bij de rechtbank Haarlem ingediend verzoekschrift tot onder meer het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en het kind hebben partijen eind 2010 een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij een omgangsregeling voor de jaren 2011 en 2012 is overeengekomen. Ingevolge die overeenkomst heeft tot februari 2013 een keer per twee maanden omgang plaatsgevonden tussen de man en het kind, steeds gedurende gemiddeld tweeënhalf uur.

(viii) Eind februari 2013 hebben de moeders het contact tussen de man en het kind verbroken.

3.2 De man heeft in dit geding onder meer verzocht op grond van art. 1:377a lid 2 BW een omgangsregeling tussen hem en het kind vast te stellen. De rechtbank heeft de man in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard.

3.3 Het hof heeft de man in zijn tussenbeschikking ontvankelijk verklaard in zijn verzoek en, nadat een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming had plaatsgevonden, in zijn eindbeschikking onder meer bepaald dat de man en het kind minimaal eenmaal per jaar omgang met elkaar zullen hebben binnen een week na de verjaardag van het kind (30 april), waarbij het eerste contact zal plaatsvinden in mei 2016. Voorts heeft het bepaald dat de moeders het kind voor 30 april 2016 statusvoorlichting zullen geven (waarmee het hof doelt op voorlichting over de afstamming van het kind). Het heeft daartoe als volgt overwogen.

Partijen hadden vanaf de aanvang van hun contact de bedoeling de man bij het kind te betrekken. Voor zover een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van art. 1:377a lid 1 BW tussen de man en het kind niet reeds voorafgaand aan de geboorte van het kind is ontstaan, is aannemelijk dat deze op grond van het aantal contacten (dertig maal na de geboorte van het kind) en de gemiddelde duur ervan (tweeënhalf a drie uur) is ontstaan. (rov. 4.6 tussenbeschikking)

Ook als geen sprake zou zijn van een nauwe persoonlijke betrekking zijn de gebleken bijkomende omstandigheden (ruim) voldoende om te oordelen dat het contact met en de toegang tot het kind een belangrijk deel van de identiteit van de man betreffen en daarmee van zijn door art. 8 EVRM beschermde privéleven (rov. 4.7 tussenbeschikking).

De moeders hebben op dit moment onvoldoende draagkracht om de omgang tussen het kind en de man te ondersteunen en het kind hierbij op adequate wijze te begeleiden. Zij dienen hun draagkracht, met hulpverlening, echter daadwerkelijk te vergroten op zodanige wijze dat zij in de toekomst wel in staat zijn om het kind in het contact met de man te ondersteunen. Gebleken is dat er in beginsel geen belemmeringen voor omgang aanwezig zijn, noch bij het kind, noch bij de man. Nu het de taak van de rechter is om te bevorderen dat een omgangsregeling tot stand komt en partijen in dit geval niet in staat zijn hiertoe zelf enige stap te zetten, zal worden bepaald dat het kind en de man, na ommekomst van een jaar zonder contact, minimaal eenmaal per jaar omgang zullen hebben telkens na de verjaardag van het kind. Partijen kunnen het contact in onderling overleg uitbreiden.

Het kind dient het komende jaar statusvoorlichting te krijgen. Statusvoorlichting is van groot belang voor de identiteitsontwikkeling van een kind en dient zo vroeg mogelijk te worden gegeven. (rov. 3.4 en 3.5 eindbeschikking)

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.1.1 Onderdeel 2.1 is gericht tegen het oordeel in rov. 3.4 van de eindbeschikking en de bepaling in het dictum dat de moeders het kind voor 30 april 2016 statusvoorlichting zullen geven. Onderdeel 2.1.1 voert aan dat geen rechtsregel valt aan te wijzen waaruit volgt dat ouders kunnen worden gedwongen hun kind voor een bepaalde datum statusvoorlichting te geven. Het behoort nu juist tot het in art. 8 EVRM gewaarborgde family life van de ouders om zelf te bepalen wat het beste moment is om het kind dat via een donor is verwekt, mee te delen wie de vader is. De man is geen ouder en heeft geen zeggenschap over (de opvoeding van) het kind. Het hem toekomende family life gaat niet zover dat hij (mede) kan bepalen hoe de ouders invulling geven aan hun opvoeding en welke keuzes zij daarbij maken. Ook mag de rechter daarin niet eenzijdig ingrijpen.

5.1.2 Ingevolge art. 8 EVRM en art. 1:377a lid 1 BW hebben het kind en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat recht op omgang met elkaar. Bij gebreke van zodanige betrekking vloeit hetzelfde voort uit het eveneens in art. 8 EVRM gewaarborgde recht op private life (zie onder meer EHRM 21 december 2010, 20578/07, NJ 2011/508).

5.1.3 Uit het recht op private life, in het bijzonder het recht op persoonlijke identiteit, vloeit eveneens voort dat een kind het recht heeft te weten van wie het afstamt (EHRM 20 december 2007, 23890/02, EHRC 2008/34). Dat recht is tevens gewaarborgd in de art. 7 en 8 IVRK.

5.1.4 Art. 1:247 lid 1 BW bepaalt dat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder omvat zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Onder verzorging en opvoeding worden mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het minderjarig kind alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid (lid 2).

Tot de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijk welzijn en de persoonlijke ontwikkeling van het kind behoort het geven van informatie over zijn afstamming (‘statusvoorlichting’). Het is daarom aan de ouder die het gezag uitoefent om het kind die informatie te geven. In beginsel is het aan deze ouder voorbehouden het daartoe geschikte moment te bepalen. Daarbij dient evenwel het belang van het kind voorop te staan. Ouderlijk gezag is immers weliswaar een aan de ouders toekomend ‘recht’, maar dit recht is gegeven in het belang van het kind en kan daarom niet los worden gezien van de verplichting dat belang te dienen (HR 25 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2714, NJ 1999/379).

5.1.5 In een geval als het onderhavige, waarin het kind is verwekt met zaad van een (aan de ouders bekende) donor die niet het gezag over hem uitoefent, kan het belang van het kind met het oog op effectuering van het recht op omgang met zijn biologische vader meebrengen dat het kind te horen krijgt dat degene met wie het omgang zal hebben zijn vader is. Indien de rechter van oordeel is dat een zodanig geval zich voordoet, kan hij bepalen dat het kind voorafgaand aan een volgend moment van omgang statusvoorlichting zal krijgen. In zoverre prevaleert in dat geval het rechterlijk oordeel omtrent hetgeen het belang van het kind bij het kennen van zijn afstamming met het oog op de omgang meebrengt, boven het recht van de ouders te bepalen op welk moment het kind die informatie zal krijgen.

5.1.6 Door een omgangsregeling met ingang van mei 2016 vast te stellen en tevens te bepalen dat de moeders het kind voor 30 april 2016 statusvoorlichting zullen geven, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het belang van het kind meebrengt dat de ouders hem, voordat omgang daadwerkelijk plaatsvindt, vertellen dat de man zijn biologische vader is. Dat oordeel geeft, gelet op hetgeen hiervoor in 5.1.2-5.1.5 is overwogen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel faalt derhalve.

5.2 De klacht van onderdeel 2.1.2 dat het hof, door te beslissen dat de moeders het kind statusvoorlichting dienen te geven, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, dan wel de zogenoemde tweeconclusieregel heeft miskend, kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk in de gedingstukken, waaronder het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming, aanleiding gezien in het kader van zijn beslissing over hervatting van de omgang te bepalen dat de moeders het kind eerst statusvoorlichting dienen te geven (zie hiervoor in 5.1.6). Het heeft die beslissing dus niet gegeven op verzoek van de man.

5.3 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad:

in het principale en in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 18 maart 2016.