ECLI:NL:HR:2016:616

12 april 2016 Strafkamer nr. S 14/06401 EC/DAZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 21 november 2014, nummer 23/001948-14, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover de verdachte daarin is veroordeeld voor de misdrijven van art. 197 Sr en van de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2Bewezenverklaring en beslissing op een gevoerd verweer 2.1. Overeenkomstig de tenlastelegging is - voor zover in cassatie van belang - ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "Zaak met parketnummer 13-701413-13: 1: hij op 2 maart 2013 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000. 2: hij op 02 februari 2013 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000. 3: hij op 26 april 2013 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000. Zaak met parketnummer 13-701643-14 (...): 1: hij op 27 maart 2014 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000." 2.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 november 2014 heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt - voor zover in cassatie van belang - in: "In eerste aanleg is op twee gronden betoogd dat het inreisverbod niet berust op een wettelijk voorschrift. (...) De tweede grond heeft betrekking op de strijdigheid van het inreisverbod met artikel 11 lid 2 van de TRI [Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven]. Dat verweer heeft de rechtbank verworpen, ten onrechte m.i. De rechtbank oordeelt dat artikel 6.5a lid 5 punt a Vreemdelingenbesluit (dat een dergelijke ernstige bedreiging voor de openbare orde onder meer kan blijken uit een veroordeling naar aanleiding van een geweldsdelict of opiumwetdelict) geen onredelijke invulling vormt van het begrip ernstige bedreiging voor de openbare orde'. Opiumwetdelicten worden immers nationaal en internationaal gekwalificeerd als ernstige delicten. Omdat cliënt tweemaal wegens de Opiumwet is veroordeeld zou de minister, volgens de rechtbank, in redelijkheid hebben kunnen besluiten dat cliënt een ernstige bedreiging voor de openbare orde vormt. Daarom vindt de rechtbank dat het inreisverbod niet evident in strijd is met artikel 11 lid 2 TRI. Vervolgens volgt de rechtbank de bestuursrechter, nu het inreisverbod onherroepelijk is, en gaat er van uit dat het inreisverbod op een wettelijk voorschrift berust. (...) In de eerste plaats toetst de rechtbank het inreisverbod (tav artikel 11 lid 2 TRI) ten onrechte slechts marginaal. Ik heb verwezen naar de vaste rechtspraak van het HvJ EU, onder meer de arresten Ekro en Brouwer, waarin het Hof bepaalde dat het begrip 'bedreiging voor de openbare orde' autonoom en eenvormig moet worden uitgelegd in overeenstemming met de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis ervan en met inachtneming van de context waarin het wordt gebruikt en de doeleinden die worden beoogd door de regeling waarvan het deel uitmaakt. De rechtbank had dus vol moeten toetsen of cliënt, met inachtneming van alle omstandigheden, daadwerkelijk een ernstige bedreiging voor de openbare orde vormde op de dag waarop het inreisverbod is opgelegd. En dus niet of de minister in redelijkheid tot de conclusie dat cliënt een ernstige bedreiging voor de openbare orde vormt had kunnen komen. Er is nog geen enkele Nederlandse rechter geweest die dit vol en indringend heeft getoetst, terwijl dit wel had gemoeten. Kennelijk is voor de rechtbank voldoende voor de conclusie dat cliënt een ernstige bedreiging voor de openbare orde vormt dat hij tweemaal wegens de Opiumwet is veroordeeld en dat dit (inter)nationaal als ernstige strafbare feiten worden beschouwd. Dat enkele feit kan m.i. niet voldoende zijn. Bij de beoordeling zullen betrokken moeten worden de aard en zwaarte van de veroordelingen, het tijdsverloop en het ontbreken van nieuwe strafbare feiten. Het gaat hier om twee veroordelingen in 2003 wegens de Opiumwet, één tot drie maanden onvoorwaardelijk en één tot twee weken voorwaardelijk. Sinds 2003 zijn er geen andere veroordelingen geweest met uitzondering van die voor artikel 197 Sr. Het tijdsverloop wordt door de minister tot op heden als factor van belang geheel buiten beschouwing gelaten bij de beslissing of een zwaar inreisverbod moet worden opgelegd. Voorts is van belang dat deze twee veroordelingen van cliënt in 2003 ten tijde van de oplegging van het inreisverbod ook in de omgangstaal niet meer tot de conclusie van een ernstige bedreiging voor de openbare leiden. Ik gaf het al aan bij de rechtbank: was cliënt een Nederlander geweest, dan had hij in 2007 of 2008 een Verklaring Omtrent het Gedrag gekregen. Hoe zou dat mogelijk zijn als iemand nog steeds beschouwd zou worden als een ernstige bedreiging voor de openbare orde! Bovendien is de mogelijkheid om een inreisverbod voor de duur van 10 jaren op te leggen een uitzondering op de hoofdregel. Daarom is het noodzakelijk dat de oplegging van een dergelijke zware maatregel goed gemotiveerd wordt. Daarvan is geen sprake. Voorts wordt het beginsel van evenredigheid geschonden door het tijdsverloop geen enkele rol te laten spelen. In dit verband is van belang dat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State inmiddels bij uitspraak d.d. 23 oktober 2013 prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie EU over de inhoud van het begrip 'gevaar voor de openbare orde' zoals opgenomen in artikel 7 lid 4 van de TRI. (...) Artikel 7 lid 4 van de Terugkeerrichtlijn bepaalt dat een vertrektermijn onthouden mag worden indien de illegale vreemdeling een gevaar voor de openbare orde vormt. De tweede vraag van de Afdeling luidt: 'Spelen bij de beoordeling of een onderdaan van een derde land, die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft, een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van artikel 7, vierde lid van de Terugkeerrichtlijn naast een verdenking of een veroordeling nog andere feiten en omstandigheden een rol, zoals de ernst en aard van het naar nationaal recht als misdrijf gestelde feit, het tijdsverloop en de intentie van betrokkene?' Ik acht het onbegrijpelijk dat het tijdsverloop sinds het plegen van of de 'veroordeling wegens een strafbaar feit wel van belang kan zijn bij de vraag of een vertrektermijn onthouden mag worden in de zin van artikel 7 lid 4 TRI en niet bij de vraag of het op te leggen inreisverbod een duur van 10 jaar mag omvatten in de zin van artikel 11 lid 2 TRI. Dit geldt temeer nu de toets van artikel 11 lid 2 een strengere is, aangezien het gevaar voor de openbare orde ernstig moet zijn. 3.1. Het middel keert zich tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat het tegen de verdachte uitgevaardigde inreisverbod in strijd is met het Europees Unierecht. 3.2. In een geval als het onderhavige waarin de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het inreisverbod heeft gevolgd, geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken het volgende. Is het inreisverbod bij onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter vernietigd, dan dient de strafrechter van die beslissing van de bestuursrechter uit te gaan. Is het inreisverbod door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks in beginsel eraan in de weg dat de strafrechter het verweer dat het inreisverbod in strijd is met het Unierecht, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken. (Vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, NJ 2010/573.) 3.3. Het Hof heeft het onder 2.2 weergegeven verweer verworpen op de grond dat "een redelijke taakverdeling tussen de bestuursrechter en strafrechter met zich brengt dat de strafrechter dient uit te gaan van de juistheid van het inreisverbod" en dat "in hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd geen grond [kan] worden gevonden om hierover anders te denken." Het Hof heeft daarmee tot uitdrukking gebracht dat de aan het verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet toereikend zijn voor de gevolgtrekking dat het tegen de verdachte uitgevaardigde inreisverbod evident in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. 3.4. Het middel faalt. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, Y. Buruma, E.S.G.N.A.I. van de Griend en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 april 2016.