ECLI:NL:HR:2016:82

22 januari 2016 nr. 12/03718bis Arrest gewezen op het beroep in cassatie van T.A. van Dijk te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 19 juni 2012, nr. BK-11/00755, na beantwoording van de door de Hoge Raad bij een arrest aan het Hof van Justitie van de Europese Unie gestelde vragen. 1Geding in cassatie Voor een overzicht van het geding in cassatie tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 28 maart 2014, nr. 12/03718, ECLI:NL:HR:2014:683, BNB 2014/127 (hierna: het verwijzingsarrest), wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen. Bij arrest van 9 september 2015, X en T. A. van Dijk, gevoegde zaken C-72/14 en C-197/14, ECLI:EU:C:2015:564, BNB 2015/230, heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op die vragen, voor recht verklaard: “1) Artikel 7, lid 2, onder a), van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, en de artikelen 10 quater tot en met 11 bis, 12 bis en 12 ter van verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 1972 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening (EEG) nr. 1408/71, beide zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening (EG) nr. 118/97 van de Raad van 2 december 1996, en gewijzigd bij verordening (EG) nr. 647/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 13 april 2005, moeten aldus worden uitgelegd dat een verklaring die het bevoegde orgaan van een lidstaat, in de vorm van een E101-verklaring, heeft afgegeven teneinde te bevestigen dat een werknemer is onderworpen aan de sociale wetgeving van die lidstaat, terwijl deze werknemer valt onder het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden, aangenomen door de Regeringsconferentie belast met de herziening van het Verdrag van 13 februari 1961 betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden, ondertekend te Genève op 30 november 1979,(HR: hierna: het Rijnvarendenverdrag) niet bindend is voor de organen van de andere lidstaten, en dat het in dit verband niet relevant is dat het orgaan van afgifte niet beoogde een echte E101-verklaring af te geven, maar om administratieve redenen het standaardformulier van die verklaring heeft gebruikt. 2) Artikel 267, derde alinea, VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, zoals de verwijzende rechter, niet gehouden is zich tot het Hof van Justitie van de Europese Unie te wenden op de enkele grond dat een lagere nationale rechter in een zaak die vergelijkbaar is met de aan haar voorgelegde zaak en die betrekking heeft op exact dezelfde problematiek, een prejudiciële vraag heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, noch om de beantwoording van die vraag af te wachten.” Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op dit arrest. 2Uitgangspunten in cassatie 2.1. Voor de uitgangspunten in cassatie wordt verwezen naar het verwijzingsarrest. In cassatie kan voorts van het volgende worden uitgegaan. 2.2.1. Het Hof heeft met betrekking tot de vraag of belanghebbende kan worden aangemerkt als rijnvarende in de zin van artikel 1, letter m, van het Rijnvarendenverdrag als vaststaand aangemerkt dat belanghebbende een werknemer is die, behorend tot het varend personeel, zijn beroepsarbeid verricht aan boord van een schip dat met winstoogmerk in de rijnvaart wordt gebruikt. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat het schip in het onderhavige jaar (2007) was voorzien van een scheepspatent als bedoeld in artikel 22 van de Herziene Rijnvaartakte (Trb. 1955, 161; hierna: de HRA). 2.2.2. Indien vaststaat dat een schip met winstoogmerk in de rijnvaart wordt gebruikt, mag het enkele ontbreken van dit scheepspatent er volgens het Hof niet toe leiden dat de conflictregel die het Rijnvarendenverdrag geeft, niet van toepassing is, aangezien de regeling inzake het scheepspatent een ander doel dient dan deze conflictregel. Belanghebbende komt daarom geen beroep toe op het ontbreken van een zodanig patent, aldus het Hof. 3Nadere beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen 3.1. Het eerste middel betoogt dat Nederland op grond van het beginsel van loyale samenwerking als bedoeld in (thans) artikel 4, lid 3, VEU is gebonden aan de door de Luxemburgse autoriteit aan belanghebbende afgegeven E101-verklaring. Gelet op punt 1 van de hiervoor in onderdeel 1 weergegeven verklaring voor recht faalt dit middel. 3.2. Het tweede middel richt zich tegen het in 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof dat het ontbreken van een scheepspatent niet in de weg hoeft te staan aan toepassing van de conflictregel van artikel 11 van het Rijnvarendenverdrag. Het middel wordt terecht voorgesteld (zie HR 11 oktober 2013, nr. 12/04012, ECLI:NL:HR:2013:CA0827, BNB 2013/257; hierna: het arrest van 11 oktober 2013). 3.3. De overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.1. In het incidentele beroep wordt geklaagd over het hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat het schip in de onderhavige periode was voorzien van een scheepspatent als bedoeld in artikel 22 van de HRA. Betoogd wordt dat dit bewijsoordeel onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen de Inspecteur voor het Hof heeft aangevoerd in zijn brief met bijlagen van 25 april 2012. 4.2. Deze brief met bijlagen, waarop in onderdeel 2.2 van de uitspraak van het Hof kennelijk wordt gedoeld en waarvan ook melding wordt gemaakt in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van het Hof, behoort echter niet tot de gedingstukken die de griffier van het Hof op de voet van artikel 28a, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen aan de griffier van de Hoge Raad heeft toegezonden. De griffier van het Hof heeft desgevraagd meegedeeld dat hij niet de beschikking heeft over deze stukken. Gelet hierop kan de Hoge Raad het bestreden oordeel niet toetsen op begrijpelijkheid. Om deze reden moet de klacht slagen. De Hoge Raad: verklaart beide beroepen in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 115, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 4960 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2016. Gelet op de onderdelen 3.2 en 4.2 kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Het verwijzingshof zal moeten beoordelen of de Inspecteur met zijn brief met bijlagen van 25 april 2012 aannemelijk heeft gemaakt dat het schip beschikte over het in onderdeel 2.2.1 bedoelde scheepspatent. Het zal daarbij acht dienen te slaan op onderdeel 3.4.2 van het arrest van 11 oktober 2013. 6Proceskosten Wat betreft het principale cassatieberoep van belanghebbende zal de Staatssecretaris worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Wat betreft het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.