ECLI:NL:HR:2017:1108

16 juni 2017 Eerste Kamer 16/02124 TT/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De vereniging naar Duits recht de coöperatieve vereniging GRAFSCHAFTER VOLKSBANK EG,gevestigd te Nordhorn, Duitsland, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. J. de Jong van Lier, thans mr. P. Kuipers, t e g e n 1. [verweerder 1],wonende te [woonplaats], 2. [verweerder 2],wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bank en [verweerder] c.s. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 125947 van de rechtbank Almelo van 19 december 2012 en van de rechtbank Overijssel van 19 juni 2013; b. de arresten en de rolbeschikking in de zaak 200.134.960 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 april 2015 (tussenarrest), 26 juli 2015 (rolbeschikking) en 8 december 2015 (eindarrest). De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen de arresten en de rolbeschikking van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend. De zaak is voor de bank toegelicht door haar advocaat. De Advocaat-Generaal R.H. de Bock heeft op 27 januari 2017 een conclusie genomen en op 31 maart 2017 een nadere conclusie. Deze conclusies strekken tot vernietiging van het tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 april 2015 en het eindarrest van dat hof van 8 december 2015, en tot terugwijzing ter verdere behandeling en beslissing. 3.1 Het gaat in deze zaak, voor zover in cassatie van belang, om het volgende. [verweerder] c.s. hebben zich jegens de bank borg gesteld voor door de bank aan [A] B.V. (hierna: [A]) verstrekte leningen, te weten een op 10 juli 2006 verstrekte lening van € 125.000,-- (hierna: lening 1) en een op 26 juni 2009 verstrekte lening van € 60.301,51 (hierna: lening 2). 3.2.1 In dit geding vordert de bank de hoofdelijke veroordeling van [verweerder] c.s. tot betaling van een bedrag van € 151.984,68, met rente en kosten. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [A] niet heeft voldaan aan haar uit de leningen voortvloeiende verplichtingen en dat [verweerder] c.s. zich borg hebben gesteld voor de schulden van [A]. De rechtbank heeft de vordering van de bank toegewezen. 3.2.2 Het hof heeft de vordering alsnog afgewezen. Het heeft daartoe in zijn tussenarrest onder meer het volgende overwogen: “4.16 Ten slotte stellen [[verweerder] c.s.] dat de borgstelling voor het bedrag van € 60.301,51 ten onrechte is gegeven, omdat het volledige bedrag van (…) de daarmee corresponderende geldlening van [A] (lening 2) al op 29 juni 2009 betaald zou zijn. De bank is op deze stelling geheel niet ingegaan en heeft deze aldus niet gemotiveerd betwist. (…) Dat betekent dat de bank lening 2 niet ten grondslag kan leggen aan de vordering op [[verweerder] c.s.] en dat alleen lening 1, voor zover die niet is afgelost, nog in aanmerking komt.” In zijn eindarrest heeft het hof onder meer overwogen: “2.4 (…) dat nog slechts beoordeeld moet worden of de bank uit hoofde van lening 1 nog enig bedrag heeft te vorderen van [A] (…). De bewijslast van de stelling dat [A] lening 1 niet heeft betaald rust op de bank (artikel 7:855 lid 1 BW). (…) Het hof is (…) van oordeel dat tegenover de betwisting door [[verweerder] c.s.] de stelling van de bank dat [A] lening 1 nog niet geheel heeft afgelost, niet is komen vast te staan. (…) 2.5 Nu niet is komen vast te staan dat [A] de leningen 1 en 2 ten aanzien waarvan de bank [[verweerder] c.s.] als borgen aanspreekt, niet geheel heeft terugbetaald, moeten de vorderingen van de bank jegens [[verweerder] c.s.] worden afgewezen. (…)” 3.3.1 Onderdeel 2, dat is gericht tegen rov. 2.4 van het eindarrest, klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste bewijslastverdeling door te oordelen dat op de bank de bewijslast rust van de stelling dat [A] lening 1 niet heeft terugbetaald. Volgens het onderdeel rust op de borg de last te bewijzen dat de hoofdschuld is tenietgegaan. 3.3.2 De borg is op grond van de overeenkomst van borgtocht tegenover de schuldeiser gehouden tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar (art. 7:850 lid 1 BW). Dat hij niet tot die nakoming gehouden is voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten (art. 7:855 lid 1 BW), is slechts van belang voor het moment van opeisbaarheid van de verbintenis van de borg, maar maakt zijn verbintenis niet tot een onder opschortende voorwaarde (in welk geval de schuldeiser zou moeten bewijzen dat de opschortende voorwaarde vervuld is, zie HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228, NJ 2016/440). Verweermiddelen van de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser die het bestaan van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen, kunnen ook door de borg worden ingeroepen (art. 7:852 lid 1 BW). De borg die door de schuldeiser wordt aangesproken tot betaling en het verweer voert dat de verbintenis van de hoofdschuldenaar niet meer bestaat doordat de hoofdschuldenaar reeds heeft betaald en dat de schuld daardoor is tenietgegaan, voert een bevrijdend verweer. Evenals het geval zou zijn indien de hoofdschuldenaar dat verweer zou voeren, rust de bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden ingevolge art. 150 Rv op degene die dat bevrijdend verweer voert, in dit geval dus op de borg. De klacht is derhalve gegrond. 3.4.1 Onderdeel 6, dat is gericht tegen rov. 4.16 van het tussenarrest, klaagt over schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Volgens het onderdeel is, nadat het eindarrest was gewezen, duidelijk geworden dat het hof de beschikking heeft gehad over een andere versie van de memorie van grieven dan de memorie van grieven die aan de bank was toegezonden. De versie die aan de bank was toegezonden, eindigde op de ondertekende pagina 4. De versie die aan het hof was toegestuurd, was identiek, op twee uitzonderingen na: 1) die versie was niet op pagina 4 ondertekend, en 2) die versie bevatte een ondertekende pagina 5, met daarop de volgende passage: “De borgstelling, zoals vermeld d.d. 26-06-2009, Ad € 60.301,51 kan dus geen borgstelling zijn geweest omdat de bank toen al wist, dat het volledige bedrag op 29-06-2009 betaald zou zijn. Wederom onder dwang hebben de heren [verweerder] dit moeten ondertekenen.” Volgens het onderdeel heeft de bank niet kunnen reageren op de zojuist geciteerde stelling, omdat zij niet beschikte over de vijf pagina’s tellende versie van de memorie van grieven, waarin deze stelling – op pagina 5 – was vermeld. 3.4.2 De klacht slaagt op de gronden uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal van 27 januari 2017 onder 2.7-2.10. In het verlengde hiervan is ook onderdeel 7 gegrond. Na verwijzing zal de bank zich alsnog kunnen uitlaten over de hiervoor in 3.4.1 geciteerde stelling van [verweerder] c.s. 3.5 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 april 2015 en 8 december 2015; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 6,677,93 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 16 juni 2017.