ECLI:NL:HR:2017:1142

23 juni 2017 Eerste Kamer 16/02721 LZ/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser],wonende te [woonplaats], Duitsland, EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. J. de Jong van Lier, thans mr. P. Kuipers, t e g e n [verweerder],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. B.J. van Dorp. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 57724/HA ZA 02-92 van de rechtbank te Alkmaar van 18 januari 2006, 7 maart 2007, 18 april 2007, 5 november 2008, 29 april 2009, 18 november 2009, 3 februari 2010 en 23 juni 2010; b. de arresten in de zaak 200.081.785/01 van het gerechtshof Amsterdam van 1 mei 2012, 15 oktober 2013, 17 juni 2014, 21 april 2015 en 26 januari 2016. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen de arresten van het hof van 21 april 2015 en 26 januari 2016 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 21 april 2015 en 26 januari 2016 en tot verwijzing. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 14 april 2017 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.23. Voor de behandeling van het cassatieberoep kan worden volstaan met de volgende samenvatting. (i) [eiser] is eigenaar van het zeiljacht ‘Akka’, dat in 1984 is gebouwd (hierna: het jacht). (ii) In het najaar van 1999 heeft [eiser] contact opgenomen met West Friese Jachtbouw voor het verrichten van werkzaamheden aan het jacht. Het jacht lag op dat moment in Denemarken. (iii) [eiser] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), die de zeggenschap had over West Friese Jachtbouw, hebben bij brieven en faxberichten over de werkzaamheden onderhandeld. Ook heeft [betrokkene 1] het jacht in Denemarken geïnspecteerd. (iv) Bij faxbericht van 29 november 1999 heeft [betrokkene 1] het volgende aan [eiser] geschreven: “Dear [eiser] According to what jou asked we hereby give you the estimated prices for the works to be executed on the S.Y. Akka splited in several items based on your fax message dated 4 10 1999 and our inspection in Denmark. Sandblasting incl. primer 12.000 Painting incl. mat. considering that no previous damages appears and that the hull is fair. Which means no bigger dents than 3 m.m. per meter. 25.500 Anti fouling 1.200 Maintainance on masts and rigging, considering That there is only normal maintanance and no Major repairs.. 3.000 Steelworks as discussed. Est. in hours 150 + 3500 mat. 14.000 Portholes and hatches inc. Installation 6.000 Genset 9 K.V.A. incl installation 3.000 Grey water tank 3.000 Black water discharge system inc. Installation 1.800 Engineroom ventilation + engineroom isolation 4.000 Washer/Dryer installed 3.200 Fridge built in Electrolux Exalto 60 Ltr. 1.800 Woodwork 900 hours (more of less as 'Vorslag' 3) 63.000 Materials (wood and hardware) 16.000 (handgeschreven bijgevoegd): Heizung ca. 3.000 The amounts are given in Dutch guilders. We received a quotation for the sandblasting as an estimation today a definate quotation can only be geven after the boat is seen. The figures given are not fixed prices but serious estimations based on our experience. The total, after a second calculation, makes 173.500 Dfl, which is 154.000 DM. This all is bases on a very supervisual inspection. Nevertheless we consider the figure as realistic. We are able to execute the work within a period off 6 months counted from the first off januari 2000. (...) P.S. In the interior is not calculated with decoration materials, lamps, chusions, taps, tiles and carpets." In de in deze procedure overgelegde afschriften van het faxbericht heeft [eiser] boven de regel die begint met “We are able to execute…”, met de hand bijgeschreven:“± 10 - 15%”. (v) Op 23 december 1999 heeft [eiser] per faxbericht het volgende geschreven aan [betrokkene 1]: " (...) Ich möchte an dieser Stelle nochmals darauf hinweisen, dass der Auftrag auf Grundlage Deines Angebotes vom 29.11.1999 erteilt wird. Die hier angegebenne Preise können um ca 10 - 15% vom Angebot abweichen. (...) " (vi) In januari 2000 is begonnen met de werkzaamheden aan het jacht. (vii) In overleg met West Friese Jachtbouw heeft [eiser] zelf werkzaamheden aan het jacht uitgevoerd. In verband hiermee is hij regelmatig in het weekend op de werf geweest. (viii) Voor de werkzaamheden tot en met 19 maart 2000 heeft West Friese Jachtbouw aan [eiser] een factuur gezonden ten belope van fl. 37.298,75. In overleg met West Friese Jachtbouw heeft [eiser] hiervoor een bedrag voldaan van DM 30.000,--. (ix) Tijdens de werkzaamheden aan het jacht is gebleken dat het casco asymmetrisch was gebouwd. Onder het jacht is in opdracht van [eiser] een nieuwe kiel geplaatst. (x) De aandelen van West Friese Jachtbouw zijn in 2001 verkregen door [verweerder]. [verweerder] is tevens bestuurder geworden van West Friese Jachtbouw. Hij heeft ook de dagelijkse leiding van de werf op zich genomen. (xi) In de laatste week van augustus 2001 heeft [eiser] in totaal DM 100.000,-- overgemaakt aan West Friese Jachtbouw. (xii) Bij e-mailbericht van 1 september 2001 heeft [verweerder] aan [eiser] geschreven dat de totale kosten voor de werkzaamheden aan het jacht per 1 april 2001 ongeveer DM 225.000,-- (excl. btw) bedroegen; dat sindsdien nog vele kosten zijn gemaakt en dat met verrekening van reeds door [eiser] betaalde bedragen nog een bedrag van DM 305.000,-- openstaat. (xiii) Op 13 september 2001 heeft [eiser] een proefvaart met de Akka gemaakt. In die nacht is [eiser] met het jacht weggevaren naar Duitsland. (xiv) [eiser] heeft geweigerd verdere betalingen te doen aan West Friese Jachtbouw. (xv) West Friese Jachtbouw is in 2003 in staat van faillissement verklaard. [verweerder] heeft de vordering op [eiser] waarop het onderhavige geding betrekking heeft met toestemming van de rechter-commissaris overgenomen van de curator. Van de overname is mededeling gedaan aan [eiser]. 3.2 Voor zover in cassatie van belang betreft het onderhavige geding de vordering van (thans) [verweerder] op [eiser] tot betaling van een bedrag van fl. 358.000,-- in hoofdsom wegens werkzaamheden aan het jacht. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. 3.3 Het hof heeft bij eindarrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en [eiser] veroordeeld tot betaling van € 115.282,81 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 december 2001. Voordien had het hof bij tussenarrest van 1 mei 2012 aan beide partijen een bewijsopdracht gegeven, bij tussenarrest van 12 november 2013 geoordeeld dat partijen niet zijn geslaagd in het opgedragen bewijs en dat deskundigenonderzoek nodig is om vast te stellen wat een redelijke prijs is voor de werkzaamheden die aan het jacht zijn verricht, bij tussenarrest van 17 juni 2014 daartoe een deskundige benoemd, en bij tussenarrest van 21 april 2015 bepaald dat de deskundige een aanvullend bericht diende uit te brengen ter beantwoording van nadere vragen van het hof. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 2.028,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, T.H. Tanja-van den Broek en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 23 juni 2017. 3.4.1 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.5 van het tussenarrest van 21 april 2015 en rov. 2.5.5 van het eindarrest. Deze overwegingen luiden: “2.5 Voor zover [eiser] bepleit dat een ander uitgangspunt had moeten worden genomen dan het bepalen van een redelijke prijs voor de werkzaamheden die aan en ten behoeve van de ‘Akka’ [zijn verricht], gaat het hof daaraan voorbij. Partijen hebben eerder ingestemd met de vraagstelling die aan de deskundige is voorgelegd en het hof acht het in strijd met de goede procesorde om daarvan thans terug te komen. Met betrekking tot de betekenis van het faxbericht van 29 november 1999 verwijst het hof naar hetgeen daarover is overwogen en beslist in eerdere tussenarresten. Het hof ziet geen aanleiding daarvan thans terug te komen.” en “2.5.5 Het hof volgt niet het standpunt van [eiser], dat de deskundige ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de brief van 29 november 1999, waarin een prijs is genoemd van Hfl. 173.500,-, “± 10 – 15%”. In het tussenarrest van 15 oktober 2013 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] niet geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat tussen hem en West Friese Jachtbouw een vaste prijs is overeengekomen voor de werkzaamheden aan de ‘Akka’, waarbij op basis van de werkelijk gemaakte kosten met een marge van maximaal 15% kon worden afgeweken. Evenmin was echter komen vast te staan dat op urenbasis zou worden afgerekend tussen partijen. Om die reden heeft het hof in het tussenarrest van 17 juni 2014 een deskundigenbericht gelast, met als vraagstelling wat een redelijke prijs is geweest voor de werkzaamheden aan de ‘Akka’. Daarbij dienden buiten beschouwing te blijven de werkzaamheden die moeten worden aangemerkt als herstel van eerdere fouten door West Friese Jachtbouw. Daarbij is door het hof benadrukt dat het gaat om de werkzaamheden die feitelijk zijn uitgevoerd. Vervolgens heeft het hof in het tussenarrest van 28 [21] april 2015 reeds overwogen dat het in strijd is met de eisen van een goede procesorde om terug te komen op die vraagstelling. Het hof blijft bij dit oordeel. Beslissend is derhalve wat gelet op de feitelijk verrichte werkzaamheden een redelijke prijs is voor de refit van de ‘Akka’.” 3.4.2 Onderdeel 1 klaagt, samengevat, dat het onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof met een beroep op de eisen van een goede procesorde het door [eiser] gedane beroep op door de fax van 29 november 1999 gewekte verwachtingen niet (meer) in de rechtsstrijd heeft willen betrekken, althans dat het hof art. 7:752 BW niet heeft toegepast. Volgens het onderdeel had op de voet van art. 7:752 BW rekening moeten worden gehouden met de in het faxbericht gewekte verwachtingen. Voor zover het hof wel met de gewekte verwachtingen rekening heeft gehouden, is zijn oordeel volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd. 3.4.3 Het onderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 2.14 van zijn tussenarrest van 15 oktober 2013 expliciet overwogen dat de deskundige bij zijn onderzoek diende uit te gaan van “de in opdracht van [eiser] feitelijk aan het schip verrichte werkzaamheden”. De constatering in rov. 2.5 van het tussenarrest van 21 april 2015 dat partijen hebben ingestemd met deze omschrijving van het te verrichten deskundigenonderzoek wordt door het onderdeel – blijkens de gedingstukken: terecht – niet bestreden. Voorafgaand aan de omschrijving van de opdracht aan de deskundige in rov. 2.14 van het tussenarrest van 15 oktober 2013, heeft het hof in rov. 2.13 van dat arrest een oordeel gegeven over de verwachtingen die [eiser] kon ontlenen aan (onder meer) het faxbericht van 29 november 1999, mede in het licht van de afgelegde getuigenverklaringen. Weliswaar is dit oordeel gegeven in verband met de aan [eiser] gegeven bewijsopdracht dat een vaste prijs was overeengekomen, maar rov. 2.5 van het tussenarrest van 21 april 2015 moet aldus worden verstaan dat in rov. 2.13 van het arrest van 15 oktober 2013 ook in meer algemene zin lag besloten dat [eiser] geen gerechtvaardigde verwachtingen kon ontlenen aan het faxbericht van 29 november 1999, en dat daarom – en omdat [verweerder] zijnerzijds niet had bewezen dat partijen waren overeengekomen op basis van nacalculatie te zullen afrekenen – de opdracht aan de deskundige was beperkt tot de begroting van een redelijke prijs voor de feitelijk verrichte werkzaamheden. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Hiervan uitgaande heeft het hof in rov. 2.5 van het tussenarrest van 21 april 2015 en in rov. 2.5.5 van het eindarrest kunnen komen tot het oordeel dat het in strijd was met de eisen van een goede procesorde om de vraag naar mogelijke door het faxbericht van 29 november 1999 gewekte verwachtingen opnieuw in de procedure te betrekken. 3.5.1 Onderdeel 2.1 is gericht tegen de rov. 2.5.2, 2.5.3, 2.5.6, 2.5.7 en (gedeeltelijk) 2.6 van het eindarrest. Voor zover in cassatie van belang luiden deze overwegingen als volgt: “2.5.2 Uit het aanvullend rapport van de deskundige komt naar voren dat de deskundige zijn oordeel niet heeft gestoeld op de door [verweerder] in het geding gebrachte urenstaten en inkoopoverzichten, maar op zijn bezichtiging van de ‘Akka’. Het oordeel van de deskundige is derhalve eerder intuïtief te noemen, in die zin dat hij daarvoor heeft geput uit zijn kennis en ervaring. In dat licht deelt het hof niet het standpunt van [eiser] dat het rapport ondeugdelijk is omdat het niet inzichtelijk en controleerbaar is. Het is eigen aan een op intuïtieve wijze – in dit verband te begrijpen als: gebaseerd op kennis en ervaring – tot stand gekomen oordeel, dat het niet, althans in beperkte mate controleerbaar is voor derden en dat het door de deskundige slechts in beperkte mate inzichtelijk is te maken. 2.5.3 Het deskundigenrapport moet kennelijk zo worden begrepen, zo leidt het hof af uit het aanvullend rapport, dat de deskundige op basis van zijn kennis en ervaring een schatting heeft gemaakt van het aantal uren dat redelijkerwijs gemoeid was met de refit van de Akka. De uitkomst hiervan verschilde 30% met het aantal uren volgens de urenstaten, hetgeen volgens de deskundige het gevolg kan zijn van minder efficiënt werken door West Friese Jachtwerf. Het is echter niet zo, zo blijkt uit het aanvullend rapport, dat de deskundige is uitgegaan van de urenstaten en daarop een aftrek van 30% heeft toegepast om tot een redelijke vergoeding voor de werkzaamheden te komen. Omdat de deskundige op basis van zijn kennis en ervaring een schatting heeft gemaakt van het aantal uren dat redelijkerwijs gemoeid was met de refit van de Akka, is daarmee het aantal uren dat in rekening is gebracht voor herstel van eerdere fouten door West Friese Jachtwerf geëlimineerd en door de deskundige bij vaststelling van een redelijke vergoeding voor de werkzaamheden buiten beschouwing gelaten. (…) 2.5.6 Uit de beantwoording van vraag e door de deskundige is op te maken dat hij in het kader van de vaststelling van een redelijke vergoeding van de werkzaamheden geen aanleiding heeft gezien om bij het woodwork uit te gaan van een ander uurtarief dan bij de overige werkzaamheden. Het hof ziet geen aanleiding dat oordeel niet over te nemen. 2.5.7 In het licht van de voorgaande overwegingen is er thans voldoende grond voor het hof om het door de deskundige geschatte bedrag van Hfl 399.650,- als redelijke prijs voor de refit van de ‘Akka’ over te nemen. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om een nieuwe deskundige te benoemen. 2.6 [eiser] heeft reeds betaald een bedrag van DM 130.000,-, dat is Hfl. 145.600,-. Daarmee is onbetaald gebleven een bedrag van Hfl. 254.050,- exclusief btw, dat is € 115.282,81 exclusief btw. Dit bedrag ligt derhalve voor toewijzing gereed.