ECLI:NL:HR:2017:2455

22 september 2017 Eerste Kamer 16/04062 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser],wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.E. Bruning, t e g e n [verweerster],wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak C/18/152158 KG ZA 14-319 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland van 16 januari 2015; b. het arrest in de zaak 200.166.852/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 mei 2016. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerster] is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 9 juni 2017 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.15. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer. i) Bij arrest van 18 september 2012 van het gerechtshof Leeuwarden is [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 29.895,72, alsmede tot afgifte van een aantal roerende zaken aan [verweerster] op straffe van een dwangsom van € 50,-- per (gedeelte van een) dag, met een maximum van € 10.000,--. ii) Bij exploot van 8 oktober 2012 heeft [verweerster] dit arrest aan [eiser] doen betekenen en bevel laten doen om binnen vier weken aan de inhoud daarvan te voldoen. iii) Bij exploot van 18 oktober 2012 is op verzoek van een schuldeiser van [verweerster] onder [eiser] executoriaal derdenbeslag gelegd ten laste van [verweerster] op alle gelden en roerende zaken die [eiser] ten behoeve van [verweerster] onder zich had. Bij exploot van 24 september 2013 is op verzoek van dezelfde schuldeiser voor een andere schuld andermaal executoriaal derdenbeslag ten laste van [verweerster] onder [eiser] gelegd. iv) [eiser] heeft op 12 januari 2015 roerende zaken afgegeven aan [verweerster]. 3.2.1 [verweerster] heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiser] de bij het hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde arrest opgelegde dwangsommen heeft verbeurd door de daarin bedoelde zaken niet aan haar af te geven. Zij heeft een deurwaarder met de executie van die dwangsommen belast. [eiser] heeft tegen die executie bij de deurwaarder als bezwaar aangevoerd dat hij geen dwangsommen heeft verbeurd omdat hij ten gevolge van het executoriaal derdenbeslag in de onmogelijkheid verkeerde om de roerende zaken aan [verweerster] af te geven. Daarop heeft de deurwaarder zich op de voet van art. 438 lid 4 Rv met een door hem opgemaakt proces-verbaal bij de voorzieningenrechter vervoegd teneinde deze in kort geding tussen [verweerster] en [eiser] te doen beslissen. Hiermee is dit geding ingeleid. 3.2.2 De voorzieningenrechter heeft bepaald dat de deurwaarder de opdracht van [verweerster] tot executie van het hiervoor in 3.1 onder (i) vermelde arrest niet verder dient uit te voeren voor zover die de verbeurte van dwangsommen betreft. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer geoordeeld: “3.6 (…) Ingevolge artikel 475h lid 2 Rv. j° artikel 453a Rv. hebben de gelegde derdenbeslagen blokkerende werking in die zin dat de derde-beslagene, in casu [eiser], de zaken waarop beslag is gelegd, onder zich dient te houden. Vanwege deze blokkerende werking verkeerde [eiser] derhalve in de onmogelijkheid om aan de bij het arrest van 18 september 2012 uitgesproken veroordeling tot afgifte van de zaken aan [verweerster] te voldoen.“ 3.2.3 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en bepaald dat er geen beletselen zijn voor de executie van het hiervoor in 3.1 onder (i) vermelde arrest voor zover het de verbeurte van dwangsommen betreft. Daartoe heeft het hof, samengevat weergegeven en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. De grieven zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het derdenbeslag in de weg staat aan het verbeuren van de dwangsommen. In deze procedure is het hof (in appel) als executierechter geadieerd, niet als de rechter die de dwangsom heeft opgelegd. Het hof vult ambtshalve de rechtsgronden aan met art. 611d Rv, waarop [verweerster] zich niet heeft beroepen. Ingevolge art. 611d Rv kan alleen laatstgenoemde rechter, en niet de executierechter, op vordering van de veroordeelde oordelen over een op ‘onmogelijkheid’ gebaseerde stelling van de veroordeelde. Het hof kan dan ook niet oordelen dat [eiser] ten tijde van het derdenbeslag in de onmogelijkheid verkeerde aan de veroordeling te voldoen. (rov. 5.5-5.6) Het hof heeft [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerster] in eerste aanleg en hoger beroep (rov. 5.11). 3.3.1 Onderdeel 1 klaagt onder meer dat het hof bij zijn beslissing omtrent de proceskosten heeft miskend dat naar de bedoeling van de wetgever de proceskosten van een door de deurwaarder op de voet van art. 438 lid 4 Rv ingeleide kortgedingprocedure als de onderhavige in beginsel voor rekening van de executant komen. 3.3.2 In de eerste volzin van art. 438 lid 4 Rv is bepaald dat de met de executie belaste deurwaarder die op een bezwaar stuit dat een onverwijlde voorziening nodig maakt, bevoegd is zich tot de voorzieningenrechter te wenden teneinde deze in kort geding tussen de betrokken partijen te doen beslissen. In de laatste volzin van die bepaling staat dat de deurwaarder die deze bevoegdheid uitoefent zonder instemming van de executant, persoonlijk in de kosten kan worden veroordeeld, indien deze uitoefening nodeloos was. Over deze laatste volzin is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt: “De laatste zin betreft de proceskosten. Hij gaat ervan uit dat deze in beginsel voor rekening van de executant zijn, omdat zij in beginsel voortvloeien uit zijn aan de deurwaarder gegeven opdracht; zie artikel 434. Dit behoort echter anders te zijn, wanneer de deurwaarder zijn hier bedoelde bevoegdheid nodeloos heeft uitgeoefend. Met het oog daarop is de onderhavige zin opgenomen.” (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 98) Aldus heeft de laatste volzin van art. 438 lid 4 Rv betrekking op een bijzondere omstandigheid in de verhouding tussen executant en deurwaarder waaraan het gevolg kan worden verbonden dat de kosten van een op de voet van art. 438 lid 4 Rv door de deurwaarder ingeleid kort geding voor diens rekening komen. Dit voorschrift gaat inderdaad ervan uit dat die kosten in beginsel voor rekening van de executant komen. Dat uitgangspunt laat evenwel onverlet dat de voorzieningenrechter volgens de eerste volzin van art. 438 lid 4 Rv in een door de deurwaarder ingeleid kort geding een beslissing tussen partijen geeft. Die beslissing kan ingevolge art. 237 Rv inhouden dat de in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de wederpartij. De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden. 3.4 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat het als executierechter niet kan oordelen dat [eiser] ten tijde van het derdenbeslag in de onmogelijkheid verkeerde aan de veroordeling te voldoen (rov. 5.5-5.6). Het onderdeel klaagt in 2.1 (onder d) dat in hoger beroep niet de vraag voorlag of de dwangsom op de voet van art. 611d Rv kon worden gewijzigd of verminderd, maar of de dwangsom was verbeurd. Volgens onderdeel 2.3 (onder b) heeft het hof onder meer miskend dat een dwangsom niet wordt verbeurd als de veroordeling waaraan deze verbonden is, zich niet (meer) voor gedwongen tenuitvoerlegging leent. 3.5.1 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. 3.5.2 Slechts de rechter die de dwangsom heeft opgelegd (hierna: de dwangsomrechter), kan, ingevolge art. 611d Rv, dat berust op de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974, 6), op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen of verminderen in geval van onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen (behoudens voor zover de dwangsom al was verbeurd voordat de onmogelijkheid intrad).

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 mei 2016; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 502,19 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 22 september 2017.

Deze bevoegdheid van de dwangsomrechter is evenzeer exclusief in een geval waarin beslag is gelegd op zaken die op straffe van een dwangsom moeten worden teruggegeven (BenGH 12 februari 1996, ECLI:NL:XX:1996:AC2380, NJ 1996/344). 3.5.3 In een executiegeschil als bedoeld in art. 438 Rv over de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, beoordeelt de rechter of de voorwaarden waaronder de dwangsom is verschuldigd, zijn vervuld. In dat kader is het aan hem om de draagwijdte te beoordelen van de uitspraak waarbij de dwangsom is opgelegd, evenwel zonder dat hij de in die uitspraak vastgelegde rechten van de partijen mag wijzigen door met name de onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen in aanmerking te nemen (BenGH 30 september 2010, ECLI:NL:XX:2010:BO2939, NJ 2013/350, rov. 11). 3.5.4 Met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.5.3 is vermeld, kan de executierechter, ongeacht of hij tevens de dwangsomrechter is, net als in andere gevallen waarin executiegeschillen aan hem worden voorgelegd, onderzoeken of de uitspraak waarbij de dwangsom is opgelegd, in het licht van nieuwe, geen overmacht opleverende omstandigheden nog actueel en uitvoerbaar is (zie het arrest BenGH 30 september 2010, eerder vermeld, rov. 12 en 13). 3.5.5 Voorts is te dezen van belang dat een dwangsom moet worden beschouwd als een dwangmiddel om de uitvoering van een rechterlijke uitspraak te verkrijgen en slechts verschuldigd wordt wanneer de veroordeling voor gedwongen uitvoering vatbaar is; voor dit dwangmiddel is geen plaats wanneer de tenuitvoerlegging is geschorst (vgl. BenGH 5 juli 1985, ECLI:NL:XX:1985:AB9133, NJ 1986/19). Of de tenuitvoerlegging is geschorst, is een vraag die moet worden beantwoord aan de hand van het interne (nationale) recht. De hiervoor in 3.5.2 genoemde eenvormige wet bevat daarover geen regels. 3.6.1 De hiervoor in 3.4 weergegeven klachten strekken kennelijk ten betoge dat door een derdenbeslag als het onderhavige de veroordeling niet vatbaar is voor gedwongen tenuitvoerlegging en dat daarom geen dwangsommen zijn verbeurd. Hieromtrent wordt als volgt overwogen. 3.6.2 Indien onder een schuldenaar ten laste van zijn schuldeiser derdenbeslag wordt gelegd, is de schuldenaar verplicht het verschuldigde of de zaken onder zich te houden (art. 475 lid 1 en art. 475h lid 1 Rv). Dit is volgens vaste rechtspraak een geval waarin nakoming door de schuldenaar verhinderd wordt door een beletsel opkomend van de zijde van (en toerekenbaar aan) de schuldeiser, hetgeen ingevolge art. 6:58 BW schuldeisersverzuim oplevert (HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2629, NJ 2012/445, rov. 3.4.3; HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0254, NJ 1992/261). 3.6.3 Art. 6:62 BW bepaalt dat gedurende het verzuim van de schuldeiser deze niet bevoegd is maatregelen tot executie te nemen. In dat geval is de veroordeling waaraan een dwangsom is verbonden, niet vatbaar voor tenuitvoerlegging door de schuldeiser. In het licht van het hiervoor in 3.5.5 vermelde arrest van 5 juli 1985 betekent dit dat de schuldenaar gedurende het verzuim van zijn schuldeiser geen dwangsommen kan verbeuren. Het oordeel dat zodanige situatie zich voordoet, is aan de executierechter. 3.6.4 Aan het voorgaande doet niet af dat schuldeisersverzuim tevens overmacht voor de schuldenaar oplevert. Het oordeel dat wegens dat schuldeisersverzuim geen dwangsommen zijn verbeurd, valt immers buiten de reikwijdte van art. 611d Rv en de exclusieve bevoegdheid van de dwangsomrechter, nu het dan niet gaat om een (op onmogelijkheid gebaseerde) opheffing of vermindering van de dwangsom als in die bepaling bedoeld, maar om de daaraan voorafgaande vraag of de schuldeiser de veroordeling waaraan de dwangsom is verbonden (in de relevante periode) mocht executeren. 3.6.5 Ligt aan de veroordeling geen verbintenisrechtelijke verhouding ten grondslag (zoals in het geval dat de veroordeling strekt tot afgifte van zaken ingevolge een ingestelde revindicatie (art. 5:2 BW)), dan is het hiervoor in 3.6.3-3.6.4 vermelde in beginsel van overeenkomstige toepassing. 3.6.6 De klachten van onderdeel 2.1 (onder d) en onderdeel 2.3 (onder b) slagen dus. 3.7 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.