ECLI:NL:HR:2017:364

3 maart 2017 Eerste Kamer 15/05146 TT/AR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiseres 1] , 2. [eiseres 2] ,beide gevestigd te [vestigingsplaats] , EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.E. Bruning, t e g e n [verweerder] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. N.T. Dempsey. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseressen] (eiseres onder 1 ook als [eiseres 1] ) en [verweerder] . Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 589292 van de kantonrechter te Arnhem van 16 november 2009, 28 december 2009 en 29 augustus 2011; b. de arresten in de zaak 200.097.772 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2013, 4 november 2014 en 14 juli 2015. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen de arresten van het hof van 4 november 2014 en 14 juli 2015 hebben [eiseressen] beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. De advocaat van [eiseressen] heeft bij brief van 20 januari 2017 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiseres 1] exploiteert een adviesbureau met accountants, fiscalisten en management consultants. Zij heeft vestigingen in diverse plaatsen. [eiseres 1] heeft op of omstreeks 1 december 1997 de aandelen in [A] B.V. verworven. Die vennootschap maakte vanaf dat moment deel uit van de [eiseres 1] -organisatie. (ii) [verweerder] is op 1 maart 2001 als senior belastingadviseur in dienst getreden bij [A] B.V. In de arbeidsovereenkomst van die datum was een concurrentiebeding opgenomen. (iii) Per 1 januari 2003 is [verweerder] als senior belastingadviseur in dienst getreden bij [eiseres 1] . In de arbeidsovereenkomst die op 28 januari 2003 door beide partijen is ondertekend en (op alle pagina’s) geparafeerd, is het navolgende bepaald: "Artikel 5 1. U bent verplicht om overleg te plegen met werkgever alvorens in dienst te treden bij een andere werkgever, waarvan u weet, of waarvan blijkt, dat deze een cliënt is van werkgever of van de met werkgever samenwerkende ondernemingen en personen. 2. Onder het begrip “cliënt” in de zin van dit artikel wordt een ieder verstaan, waaronder gedurende een periode van 24 (vierentwintig) maanden – voorafgaande aan het einde van het dienstverband – één of meerdere keren door werkgever de in artikel 5, lid 2 genoemde werkzaamheden zijn verricht. 3. Bij overtreding van dit verbod verbeurt u een vergoeding van eenmaal de door werkgever aan de desbetreffende cliënt gedeclareerde bedragen over de 12 (twaalf) maanden, onmiddellijk voorafgaande aan het einde van het dienstverband, onverminderd het recht van werkgever op volledige schadevergoeding. Artikel 8 Deze arbeidsovereenkomst is nader uitgewerkt in de arbeidsvoorwaarden d.d. 01-01-2002, die bij deze overeenkomst zijn gevoegd en daarmee een ondeelbaar geheel vormen. U heeft kennis genomen van het bepaalde in de arbeidsvoorwaarden en verklaart daarmee akkoord te gaan. De inhoud van de arbeidsvoorwaarden wordt geacht onderdeel uit te maken van deze arbeidsovereenkomst. De aanhangsels op deze arbeidsovereenkomst vormen een onlosmakelijk onderdeel van deze arbeidsovereenkomst." (iv) In art. 6.1 van het Personeelsreglement van [eiseres 1] van 1 januari 2002, dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard, is het volgende relatiebeding opgenomen: “1. De werknemer is verplicht om overleg te plegen met werkgever alvorens in dienst te treden bij een andere werkgever, waarvan hij weet, of waarvan blijkt dat deze een cliënt is van de werkgever of van de met werkgever samenwerkende ondernemingen en personen. 2. Het is de werknemer, behoudens voorafgaande schriftelijk goedkeuring van werkgever, gedurende een periode van 24 maanden, aanvangende op de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst niet toegestaan om, onder eigen naam of onder naam van derden, direct, indirect of alleen, in enige vorm van samenwerking met derde(n) zelfstandig of als ondergeschikte werkzaam of betrokken te zijn bij het verrichten van werkzaamheden op het gebied van de belastingadviespraktijk en/of de accountancy en/of management consultants voor een cliënt van een van de in de groep van werkgever samenwerkende kantoren van accountants, belastingadviseurs, bedrijfsjuristen, arbeidsjuristen en management consultants. 3. Onder het begrip 'cliënt' in de zin van dit artikel wordt een ieder verstaan, waarvoor gedurende een periode van 24 maanden – voorafgaande aan het einde van het dienstverband – één of meerdere keren door werkgever de in lid 2 genoemde werkzaamheden zijn verricht. 4. Bij overtreding van dit verbod verbeurt de werknemer een vergoeding, van eenmaal de door werkgever aan de desbetreffende cliënt gedeclareerde bedragen voor de 12 maanden, onmiddellijk voorafgaande aan het einde van het dienstverband onverminderd het recht van werkgever op volledige schadevergoeding. 5. Ten aanzien van de ten gunste stelling van de boete wijken werkgever en werknemer uitdrukkelijk af van het in de wet bepaalde, in die zin dat elke door de werknemer op basis van dit artikel verschuldigde boete volledig ten gunste van werkgever komt.” (v) [eiseres 1] heeft per 1 januari 2006 een nieuw personeelsreglement vastgesteld, waarin geen concurrentiebeding is opgenomen. In het kader daarvan is aan [verweerder] een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden, die zou ingaan op 1 januari 2006. In die arbeidsovereenkomst was een concurrentiebeding opgenomen. [verweerder] heeft de hem aangeboden arbeidsovereenkomst niet ondertekend. (vi) Bij brief van 16 oktober 2006 heeft [verweerder] de arbeids-overeenkomst met [eiseres 1] opgezegd tegen 1 januari 2007. [verweerder] heeft vanaf 1 januari 2007 een eigen onderneming in [vestigingsplaats] , in de nabijheid van de vestiging van [eiseres 1] . (vii) [eiseres 1] heeft bij brief van 26 oktober 2006 de opzegging bevestigd. Tussen partijen is vervolgens gecorrespondeerd, onder meer over de afwikkeling van het door de werkgeefster ingeroepen relatiebeding. 3.2 [eiseres 1] vordert in dit geding van [verweerder] een bedrag van € 294.190,60 in hoofdsom. [eiseres 1] stelt daartoe dat [verweerder] het overeengekomen relatiebeding heeft geschonden en daarom de bedongen boete is verschuldigd. De kantonrechter heeft deze vordering na bewijslevering toegewezen tot een bedrag van € 247.218,99 in hoofdsom. 3.3.1 Het hof heeft bij eindarrest, na te zijn teruggekomen van een beslissing in zijn eerste tussenarrest en na partijen in een tweede tussenarrest in de gelegenheid te hebben gesteld op de koerswijziging te reageren, de vonnissen van de kantonrechter vernietigd en de vordering van [eiseres 1] alsnog afgewezen. 3.3.2 Samengevat en voor zover in cassatie van belang, heeft het hof in zijn tussenarrest van 4 november 2014 - waarbij het in zijn eindarrest is gebleven – als volgt overwogen. Uit de verklaringen van diverse getuigen volgt dat [verweerder] in januari 2002 beschikte over het personeelsreglement 2002. Het hof acht derhalve bewezen dat dit ‘op enig moment’ aan [verweerder] ter beschikking is gesteld. [verweerder] wijst evenwel terecht erop dat uit de getuigenverklaringen niet blijkt dat het personeelsreglement 2002 hem in samenhang met de derde overeenkomst van 28 januari 2003 ter beschikking is gesteld. Aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 BW is niet voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt (HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0384). Nu van een dergelijke uitdrukkelijke verklaring geen sprake is, heeft [verweerder] het dwingend bewijs door tegenbewijs ontzenuwd voor zover in art. 8 van de derde arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden. Het hof komt terug van zijn in het eerste tussenarrest opgenomen beslissing dat het relatiebeding rechtsgeldig tussen [eiseres 1] en [verweerder] is overeengekomen. (rov. 2.6 van het arrest van 4 november 2014) 3.4.1 Onderdeel 1 klaagt over het oordeel van het hof dat niet is voldaan aan de uit art. 7:653 lid 1 BW voortvloeiende eis dat het personeelsreglement 2002 ‘in samenhang met’ de arbeidsovereenkomst van 28 januari 2003 aan [verweerder] ter beschikking is gesteld en dat [verweerder] ook niet uitdrukkelijk heeft verklaard met het relatiebeding in te stemmen. De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt [eiseressen] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 393,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eiseressen] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 3 maart 2017.