ECLI:NL:HR:2017:459

17 maart 2017 Eerste Kamer 15/04061 EV/JS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [verzoekster] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. M.S. van der Keur en aanvankelijk mr. A. van Staden ten Brink, thans mr. D. Rijpma, t e g e n 1. [verweerder 1] ,wonende te [woonplaats] 2. [verweerster 2] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDERS in cassatie, eisers in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. S.M. Kingma. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en [verweerders] Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak C/13/503486 / HA ZA 11-2694 van de rechtbank Amsterdam van 1 februari 2012 en 18 september 2013; b. het arrest in de zaak 200.140.888/01 van het gerechtshof Amsterdam van 26 mei 2015. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerders] mede door mr. K.J.O. Jansen. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het tussenarrest van het gerechtshof Amsterdam van 26 mei 2015 als onder 3.21 van de conclusie bedoeld. De advocaat van [verzoekster] heeft bij brief van 26 oktober 2016 op die conclusie gereageerd. De advocaat van [verweerders] heeft dat gedaan bij brief van 27 oktober 2016. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 – 1.10. Deze komen, samengevat, op het volgende neer. ( i) [verweerder 1] heeft (aan een andere aannemer dan [verzoekster] ) opdracht gegeven voor de bouw van een woning te [plaats] , die aan drie zijden in de Loosdrechtse Plas staat en aan een zijde aan de landzijde grenst. Hij heeft bij de bouw onder meer ingeschakeld [betrokkene 1] , van [A] , als project manager (hierna: [betrokkene 1] ), [betrokkene 2] van [B] , als architect (hierna: [betrokkene 2] ) en [betrokkene 3] , van [C] , als constructeur (hierna: [betrokkene 3] ). (ii) Voor een onder de woning aan te brengen kelder is op advies van [betrokkene 2] een lokale aannemer benaderd. [verzoekster] heeft hiertoe op 29 januari 2007 een prijsopgave gedaan, die door [verweerder 1] is aanvaard. De kelder zou worden gebouwd met behulp van prefab betonwanden, gefabriceerd door VNL. Het ontwerp van de prefab wanden was afkomstig van WSM Engineering (hierna: WSM). (iii) De tekening van WSM voor de betonwanden bestaat in een voorlopige en een definitieve versie. In beide versies bevat de tekening de opmerking dat de wapening voor WSM slechts een aanname is en gecontroleerd dient te worden door de constructeur en dat de buitenzijde van de wand waterdicht dient te worden afgewerkt. (iv) Het verslag van de bouwvergadering van 4 oktober 2007, waar [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [verzoekster] (directeur van [verzoekster] ) aanwezig waren, houdt onder meer in: “7. Tekeningen 01. Alle tekeningen via [ [betrokkene 2] ] en/of te bespreken in bouwvergadering 02. VNL kelderwanden d.d. 27-09-’07 besproken. Maatvoeringen aan te passen (…) (2+5cm hoger. Wapening te controleren door constructeur (…)” ( v) Het verslag van de bouwvergadering van 1 november 2007, waar dezelfde personen aanwezig waren, houdt onder meer in: “7. Tekeningen 01. Alle tekeningen via [ [betrokkene 2] ] en/of te bespreken in bouwvergadering 02. VNL kelderwanden d.d. 18-10-’07 definitief. (…)” (vi) Na voltooiing van de kelder is in januari 2010 lekkage opgetreden. Na onderzoek is als de oorzaak van de lekkage aangewezen scheurvorming bij een kabeldoorvoer in een van de kelderwanden. (vii) Eind 2010 en begin 2011 zijn opnieuw lekkages in de kelder gesignaleerd. (viii) Blijkens een in zoverre onbestreden rapport van [betrokkene 4] van [D] (hierna: het rapport [betrokkene 4] ) is de oorzaak van de lekkage erin gelegen dat in de wanden krimpscheuren voorkomen van een wijdte (0,3 tot 0,5 mm) die te groot is om op ‘selfhealing’ te mogen rekenen. Lekkage was voorkomen als ofwel de hoeveelheid wapening in de wanden ongeveer tweemaal zo groot was geweest als op de tekening van VNL was vermeld en ook feitelijk is aangebracht, ofwel de kelder voorzien was van een zwaardere coating die krimpscheuren van 0,3 tot 0,5 mm zou kunnen overbruggen. 3.2.1 Voor zover in cassatie van belang, vordert [verweerder 1] in dit geding een verklaring voor recht dat [verzoekster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten aannemingsovereenkomst, veroordeling van [verzoekster] tot vergoeding van de schade van [verweerder 1] , op te maken bij staat, alsmede betaling van een voorschot op de schadevergoeding. [verweerder 1] legt daaraan ten grondslag dat op [verzoekster] de verbintenis rustte een waterdichte kelder te realiseren, en dat zij in de nakoming van die verbintenis is tekortgeschoten. In reconventie vordert [verzoekster] onder meer veroordeling van [verweerder 1] tot betaling van een bedrag van € 37.225,56 op de grond dat de eindfactuur van [verzoekster] tot genoemd bedrag onbetaald is gelaten. 3.2.2 De rechtbank heeft in conventie [verzoekster] toegelaten haar stelling te bewijzen dat [betrokkene 1] of [betrokkene 2] vóór de bouwvergadering van 1 november 2007 telefonisch aan [verzoekster] heeft medegedeeld dat de tekeningen waren goedgekeurd. In reconventie heeft de rechtbank overwogen dat de geldvordering van [verzoekster] in beginsel toewijsbaar is, omdat het beroep van [verweerder 1] op opschorting of verrekening niet opgaat. De rechtbank heeft toestemming gegeven voor tussentijds hoger beroep tegen het tussenvonnis. 3.2.3 Het hof heeft, op het hoger beroep van [verzoekster] en het incidentele beroep van [verweerder 1] , het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank. Daartoe overwoog het hof, na te hebben vastgesteld dat tussen partijen vast staat dat de constructeur de wapening van de kelderbak niet heeft gecontroleerd (rov. 3.8.1), onder meer als volgt: “3.8.2 [verzoekster] heeft blijkens het proces-verbaal tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij voorafgaand aan de bouwvergadering van 1 november 2007 telefonisch van [betrokkene 1] of [betrokkene 2] had vernomen dat de tekeningen van VNL waren goedgekeurd, hetgeen [verweerder 1] betwist. Aangezien deze goedkeuring dus wordt betwist en daarvan ook niet [cursivering hof] blijkt uit de door [verweerder 1] bij memorie van antwoord overgelegde verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (op wier goedkeuring [verzoekster] zich beroept), de constructeur de wapening niet heeft gecontroleerd en de door VNL geleverde kelderwanden al op 18 oktober 2007 gereed waren, kan niet als vaststaand worden aangenomen dat deze goedkeuring door of namens [verweerder 1] is gegeven en kan niet worden uitgesloten dat [verzoekster] zelf ervoor heeft zorg gedragen dat de tekeningen van VNL het stempel “definitief” hebben gekregen en als zodanig in de bouwvergadering heeft ingebracht. Daarover zal een getuigenverhoor opheldering kunnen verschaffen. 3.8.3 Aangezien [verzoekster] zich beroept op het bestaan (en de mededeling) van goedkeuring van de tekening en hij, [verzoekster] , het contact met VNL/WSM onderhield voor de tekening en de levering van de prefab wanden, rust de bewijslast van die goedkeuring op [verzoekster] . Derhalve heeft de rechtbank [verzoekster] terecht belast met het door hem aangeboden bewijs van zijn stelling dat [betrokkene 1] of [betrokkene 2] hem voor de bouwvergadering van 1 november 2007 telefonisch heeft meegedeeld dat de tekeningen voor de kelder waren goedgekeurd. De grief van [verzoekster] faalt daarom. Voor zover de incidentele grieven A tot en met F van [verweerder 1] ertoe strekken dat zijn vorderingen zonder nadere bewijslevering kunnen worden toegewezen, slagen zij dus niet.” Voorts heeft het hof de incidentele grieven G en H van [verweerder 1] , die gericht waren tegen de verwerping van zijn beroep in reconventie op opschorting en verrekening, ongegrond geoordeeld. Met betrekking tot de opschorting overwoog het hof in rov. 4.1.1 Onderdeel 1 richt diverse klachten tegen het oordeel van het hof dat op [verzoekster] de bewijslast rust van haar stelling dat [betrokkene 1] of [betrokkene 2] voor de bouwvergadering van 1 november 2007 telefonisch aan de heer [verzoekster] heeft medegedeeld dat de tekeningen voor de kelder waren goedgekeurd. Volgens onderdeel 1.1 geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de regels van bewijslastverdeling, omdat een partij die zich verweert tegen een gestelde tekortkoming niet de bewijslast draagt van de feiten en omstandigheden die zij aan deze betwisting ten grondslag legt. 4.1.2 In de rov. 3.8.1 – 3.8.3 ligt als oordeel van het hof besloten dat [verzoekster] aansprakelijk is voor de gevolgen van het bouwen van de kelder op de wijze zoals zij gedaan heeft, indien zij de prefab wanden zonder goedkeuring daarvan door de constructeur ( [betrokkene 3] ) heeft aangebracht. Aldus heeft het hof op grond van zijn uitleg van de overeenkomst de grief die gericht was tegen het daarmee overeenstemmende oordeel van de rechtbank (in rov. 4.6 van haar vonnis) verworpen. [verzoekster] mocht de wanden derhalve ingevolge de overeenkomst pas aanbrengen nadat deze door de constructeur op het punt van de wapening waren goedgekeurd. Daarom heeft het hof, na te hebben vastgesteld dat de constructeur de wapening van de kelderbak niet heeft gecontroleerd (rov. 3.8.1), kennelijk geconcludeerd dat [verzoekster] aansprakelijk is voor de gevolgen van de lekkage, tenzij haar hiervoor in 4.1.1 weergegeven stelling juist zou zijn, inhoudende dat zij – ondanks het in werkelijkheid ontbreken van goedkeuring – op grond van de telefonische mededeling van [betrokkene 1] of [betrokkene 2] mocht aannemen dat de tekeningen voor de kelder door constructeur [betrokkene 3] waren goedgekeurd. Dat het hof deze stelling kennelijk als een bevrijdend verweer heeft aangemerkt waarvan de bewijslast (dus) op [verzoekster] rust, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 4.1.3 Anders dan onderdeel 1.5 klaagt, is het hof met zijn vaststelling in rov. 3.8.2 dat de door VNL geleverde kelderwanden al op 18 oktober 2007 gereed waren, niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. [verweerder 1] heeft (onder meer in zijn pleitnota voor de rechtbank, pagina 10, en in zijn memorie van antwoord in principaal appel, punt 26 en 57) gesteld dat de kelderwanden ten tijde van de tweede bouwvergadering van 1 november 2007 al op het werk waren aangevoerd en op hun plaats waren gezet en dat zij minstens tien tot veertien dagen tevoren waren gefabriceerd, omdat die periode benodigd is om ze in de fabriek te laten uitharden voordat ze vervoerd kunnen worden. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat die stelling door [verzoekster] niet is bestreden en dat de datum van 18 oktober 2007 mede kon worden afgeleid uit de vermelding in het verslag van de tweede bouwvergadering “VNL kelderwanden d.d. 18-10-’07 definitief”. Ook de klacht van het onderdeel dat niet valt in te zien waarom deze vaststelling relevant is voor de bewijslast ter zake van de gestelde telefonische mededeling, treft geen doel. In het licht van de stelling van [verzoekster] (memorie van antwoord in het incidenteel appel, punt 34) dat de door haar gestelde telefonische mededeling van [betrokkene 1] of [betrokkene 2] is gedaan tussen 23 en 25 oktober 2007, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de wanden, met de daarin verwerkte wapening, in opdracht van [verzoekster] zelfs al voor het door haar gestelde telefoongesprek gefabriceerd waren. Naast de overige in rov. 3.8.2 genoemde omstandigheden kon deze omstandigheid bijdragen aan het oordeel van het hof dat de door [verzoekster] gestelde telefonische mededeling nog niet als vaststaand kan worden aangemerkt, zodat bewijslevering op dat punt noodzakelijk is. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof zijn oordeel over de bewijslastverdeling mede op bedoelde vaststelling heeft gegrond, mist het feitelijke grondslag. 4.2 Volgens onderdeel 2 is het hof ten onrechte zonder (kenbare) motivering voorbijgegaan aan het betoog van [verzoekster] dat zij aan de vermelding in het verslag van de tweede bouwvergadering van 1 november 2007 “VNL kelderwanden d.d. 18-10-’07 definitief” het vertrouwen mocht ontlenen dat de constructeur de wapening had gecontroleerd. De klacht faalt. [verzoekster] heeft erkend (memorie van grieven, p. 20 onder E-F) dat het stempel “definitief” door VNL op de tekening van de wanden is geplaatst op aangeven van [verzoekster] zelf, namelijk omdat [verzoekster] aan VNL had doorgegeven dat zij telefonisch van [betrokkene 1] of [betrokkene 2] had vernomen dat de tekeningen door de constructeur waren goedgekeurd, en dat zij vervolgens de tekening met daarop het stempel “definitief” voorafgaand aan de tweede bouwvergadering aan [betrokkene 2] heeft afgegeven. In dat licht is, mede gelet op het oordeel van het hof dat de telefonische goedkeuring niet vaststaat, niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof is voorbijgegaan aan het betoog van [verzoekster] dat zij aan de hiervoor weergegeven vermelding in het verslag van de tweede bouwvergadering het vertrouwen mocht ontlenen dat de constructeur de wapening had gecontroleerd. Dat behoefde geen nadere motivering. 4.3 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5.1.1 De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen de rov. 3.8.3 en 4.1, waarin het hof heeft geoordeeld dat voor zover de incidentele grieven A-F van [verweerder 1] ertoe strekken dat zijn vorderingen zonder nadere bewijslevering kunnen worden toegewezen, zij “dus niet slagen” (slotzin van rov. 3.8.3), en dat de grieven in het incidenteel appel falen (rov. 4.1). Geklaagd wordt dat de verwerping van de incidentele grieven A-F niet gedragen kan worden door hetgeen het hof in rov. 3.8.3 heeft overwogen, en ook overigens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is. 5.1.2 De bestreden overwegingen van het hof moeten aldus worden verstaan, dat hetgeen door [verweerder 1] is aangevoerd in de incidentele grieven A tot en met F niet in de weg staat aan het oordeel van de rechtbank dat eerst aan [verzoekster] gelegenheid tot het leveren van bewijs moet worden gegeven. In het oordeel van het hof ligt besloten dat, als [verzoekster] het haar opgedragen bewijs niet levert, haar aansprakelijkheid is komen vast te staan, en dat als [verzoekster] het bewijs wel levert, alsnog door de rechtbank beoordeeld kan worden of [verzoekster] op enige andere door [verweerder 1] aangevoerde grondslag aansprakelijk is. Dat is niet onjuist of onbegrijpelijk, aangezien het de rechter vrijstaat om de geschilpunten te behandelen in de volgorde die hij aangewezen acht. 5.1.3 In het licht van het voorgaande berusten de onderdelen 1 en 2 op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Zij kunnen dan ook niet tot cassatie leiden. 5.2.1 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.9.1, waarin het hof het beroep van [verweerder 1] op een hem toekomend opschortingsrecht met betrekking tot de betaling van de slotfactuur van [verzoekster] heeft verworpen op de grond dat onvoldoende is toegelicht waaruit de samenhang bestaat tussen die openstaande factuur en de vordering van [verweerder 1] naar aanleiding van de lekkage in de kelder. Het onderdeel klaagt dat de vordering van [verzoekster] niet alleen betrekking heeft op steigerwerk maar op alle door [verzoekster] uitgevoerde werkzaamheden, en dat het hof heeft miskend dat de vorderingen van partijen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding, althans dat daartussen voldoende samenhang bestaat om opschorting te rechtvaardigen. 5.2.2 De rechtbank heeft vastgesteld dat de vordering van [verzoekster] niet betrekking heeft op de bouw van de kelder, maar op de bouw van houten (aanleg-)steigers rond de woning. Tegen die vaststelling heeft [verweerder 1] in hoger beroep geen grief gericht; hij heeft integendeel ook zelf gesteld dat die vordering betrekking heeft op de aanleg van steigers rond de woning (memorie van antwoord in het principaal appel, tevens van grieven in het incidenteel appel, punt 65). Voor zover [verweerder 1] ter onderbouwing van zijn klacht stelt dat de vordering van [verzoekster] op meer ziet dan alleen de steigerbouw, heeft die stelling dan ook geen grondslag in de stukken van het geding. Wel heeft [verweerder 1] in hoger beroep gesteld dat de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding (art. 6:52 lid 2 BW), omdat alle door [verzoekster] uitgevoerde werkzaamheden betrekking hebben op een en hetzelfde project, kort gezegd de aanleg van de gehele onderbouw (damwand, fundering, kelder en kelderdek), het botenhuis en van alle andere waterbouwkundige werkzaamheden, en dat binnen dat project als meerwerk tevens de aanleg van de steigers rond de woning is opgedragen. Door [verzoekster] is echter betwist dat sprake was van meerwerk, waartoe zij heeft aangevoerd dat de bouw van de steigers een aparte opdracht was en ook niet nodig was voor de bouw van de kelder, en dat de offerte voor de steigers pas is getekend nadat de vloer en wanden van de kelder gereed waren gekomen en dat het steigerwerk volgens die offerte zou beginnen “gelijk na het gereedkomen van de kelderbak”. Uit rov. 3.9.1 volgt dat het hof vanwege die betwisting niet heeft aanvaard dat sprake was van meerwerk, en voorts heeft geoordeeld dat [verweerder 1] voor het overige onvoldoende heeft toegelicht waaruit de samenhang bestaat tussen de vorderingen. Dat oordeel, dat is verweven met waarderingen van feitelijke aard, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, mede in aanmerking genomen dat op [verweerder 1] de stelplicht en bewijslast rusten dat tussen de vorderingen over en weer voldoende samenhang bestaat om opschorting te rechtvaardigen (art. 6:52 BW); het is voorts in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt dan ook. 5.3.1 Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.9.2) dat de rechtbank het beroep van [verweerder 1] op verrekening op goede gronden heeft afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank in rov. 4.10 overwogen dat in conventie nog bewijslevering moet plaatsvinden en dat daarom niet gezegd kan worden dat de te verrekenen vordering eenvoudig is vast te stellen, zodat geen verrekening kan plaatsvinden. Het onderdeel betoogt dat de incidentele grief H van [verweerder 1] , blijkens de daarop gegeven toelichting, ertoe strekte op te komen tegen de daarop volgende overweging van de rechtbank dat dit deel van de reconventionele vordering van [verzoekster] bij eindvonnis zal worden toegewezen. Het onderdeel klaagt dat het hof bij de verwerping van die grief heeft miskend dat, als [verweerder 1] na bewijslevering in het gelijk wordt gesteld, de rechtbank het beroep op verrekening bij eindvonnis zou behoren te honoreren, nu [verweerder 1] had gesteld dat de door hem betaalde herstelkosten al meer dan € 2,5 ton belopen, hetgeen de vordering van [verzoekster] van afgerond € 37.000,-- ruim overtreft. 5.3.2 [verweerder 1] heeft in conventie niet alleen een verklaring voor recht gevorderd dat [verzoekster] jegens hem aansprakelijk is en een veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat, maar ook veroordeling van [verzoekster] tot betaling van een voorschot van € 329.562,-- op de vast te stellen schadevergoeding. Nu de rechtbank heeft aangekondigd de vordering van [verzoekster] in reconventie pas bij eindvonnis te zullen toewijzen (waartegen [verzoekster] met grief 2 in principaal appel tevergeefs is opgekomen, zie rov. 3.9.3), had zij rekening behoren te houden met de mogelijkheid dat [verweerder 1] in conventie in het gelijk zal worden gesteld en dat dan enig bedrag aan voorschot op de hem toekomende schadeloosstelling bij eindvonnis wordt toegewezen. In dat geval zou aan verrekening niet (meer) in de weg staan dat de vordering van [verweerder 1] ten tijde van het tussenvonnis van de rechtbank en het arrest van het hof nog niet eenvoudig was vast te stellen. Het hof heeft dit miskend, en in zoverre is onderdeel 4 derhalve gegrond. 5.3.3 De Hoge Raad kan op dit punt zelf de zaak afdoen. Het hof had met gegrondbevinding van de incidentele grief H het vonnis van de rechtbank behoren te vernietigen voor zover het beroep van [verweerder 1] op verrekening was verworpen, en de zaak ter verdere behandeling naar de rechtbank behoren terug te wijzen. Aldus zal thans door de Hoge Raad bepaald worden. De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder 1] begroot op € 848,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 26 mei 2015 voor zover de incidentele grief H van [verweerder 1] is verworpen; vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 september 2013 voor zover het beroep van [verweerder 1] op verrekening is verworpen; wijst de zaak terug naar de rechtbank Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder 1] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 17 maart 2017.