ECLI:NL:HR:2017:566

31 maart 2017 Eerste Kamer 16/01858 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. DE ERVEN VAN [betrokkene 1],laatstelijk gewoond hebbende te [woonplaats], 2. DE ERVEN VAN [betrokkene 2],laatstelijk gewoond hebbende te [woonplaats], 3. [eiser 3],wonende te [woonplaats], 4. [eiseres 4],wonende te [woonplaats], 5. [eiser 5],wonende te [woonplaats], 6. [eiseres 6],wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. J. van Weerden, t e g e n [verweerder],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga. Eisers zullen hierna ook in enkelvoud worden aangeduid als [eiser 3], [eiseres 4], [eiser 5], [eiseres 6] en gezamenlijk als [eisers], en verweerder zal hierna ook worden aangeduid als [verweerder]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak C/09/411415/HA ZA 12-01114 van de rechtbank Den Haag van 11 april 2012, 26 juni 2013 en 16 oktober 2013; b. de arresten in de zaak 200.139.651/01 van het gerechtshof Den Haag van 2 september 2014 en 17 november 2015. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof van 17 november 2015 hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [verweerder] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 17 november 2015 en tot verwijzing. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [betrokkene 1] en zijn twee zonen, [eiser 3] en [eiser 5], waren tot medio 2007 in verschillende rollen en functies betrokken bij hun familiebedrijf, dat zich vooral toelegde op de aanneming van grondwerk. Het familiebedrijf bestond uit de moedermaatschappij [A] B.V. (hierna: de holding) en twee werkmaatschappijen: [B] B.V. (hierna: het aannemersbedrijf) en [C] B.V. (hierna: het loonbedrijf). (ii) [betrokkene 1] heeft gedurende enige tijd zaken gedaan met [verweerder], die een stratenmakersbedrijf exploiteerde. Toen het door [betrokkene 1] geleide familiebedrijf begin 2005 in financiële problemen kwam, heeft hij [verweerder] benaderd. [verweerder] is van begin of medio 2005 tot begin of medio 2007 als feitelijk leidinggever bij het aannemersbedrijf betrokken geweest en was in elk geval van 1 februari 2006 tot 1 januari 2007 statutair directeur ervan. Het stratenmakersbedrijf van [verweerder] fungeerde als onderaannemer van het aannemersbedrijf. (iii) In januari, maart of mei 2007 hebben [eisers] en [verweerder] een door een advocaat opgestelde akte van schuldbekentenis ondertekend. Daarin verklaarden de holding, het aannemersbedrijf en het loonbedrijf alsmede de natuurlijke personen [betrokkene 1], [eiser 3] en [eiser 5] in privé, als schuldenaren hoofdelijk aan [verweerder] € 2,8 miljoen vermeerderd met 3,5% rente per jaar schuldig te zijn: “ten titel van...........als in de bijlage gespecificeerd en gedocumenteerd weergegeven en voor het overige aan partijen genoegzaam bekend is (productie 1) – hierna ook te noemen: de vordering”. De akte bevat voorts de bepaling dat de schuldenaren verplicht zijn op eerste schriftelijk verzoek van [verweerder] zekerheid aan hem te verstrekken voor de nakoming van hun verplichtingen, bijvoorbeeld in de vorm van een hypotheekrecht. De toenmalige boekhouder [de boekhouder] van het familiebedrijf heeft de schuldbekentenis met de pen gedateerd op 1 januari 2007. De echtgenotes van [betrokkene 1], [eiser 3] en [eiser 5], te weten [betrokkene 2], [eiseres 4] en [eiseres 6], worden niet als schuldenaar in de akte vermeld maar hebben deze wel ondertekend voor “toestemming echtgenote ex artikel 1:88 BW”. (iv) [eisers] en [verweerder] hebben voorts een verklaring, gedateerd op 15 januari 2007 ondertekend, waarbij alle zes natuurlijke personen [eisers] verklaren “in privé en zakelijk ([A] BV, [C] BV, [B] BV)” € 2,8 miljoen schuldig te zijn aan [verweerder]. (v) Bij hypotheekakte van 10 juli 2007 hebben [betrokkene 1], [betrokkene 2], [eiser 3], [eiseres 4] en [eiser 5] in privé als hypotheekgevers aan [verweerder] als hypotheeknemer recht van hypotheek en pand verleend op alle in de hypotheekakte genoemde privé onroerende zaken van [eisers] “tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de hypotheeknemer blijkens zijn administratie van de hypotheekgevers (...) alsmede van (...) [A] BV, [C] BV, [B] BV (...) te vorderen heeft of mocht krijgen wegens verstrekte of nog te verstrekken geldleningen en/of kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken andere hoofde ook”. (vi) Op of omstreeks 19 juli 2007 zijn door de toenmalige boekhouder [de boekhouder] veel relatief grote bedragen afgeschreven van de bedrijfsrekeningen, waaronder € 50.000,-- van de holding naar [verweerder] met vermelding “afl”. Per 20 juli 2007 heeft [betrokkene 1] alle aandelen van de drie vennootschappen verkocht en geleverd aan een derde voor € 1,--. (vii) Op 8 augustus 2007 is het faillissement van het aannemersbedrijf uitgesproken, op 24 oktober 2007 van het loonbedrijf en op 19 mei 2009 van de holding. In alle faillissementen is mr. Kroll aangesteld als curator. Deze heeft van geen van de bedrijven administratie aangetroffen. Alle faillissementen zijn geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijsten. (viii) Bij brieven van 25 maart 2009 en 1 april 2009 heeft de vorige advocaat van [eisers] de vernietiging ingeroepen van de overeenkomsten van schuldbekentenis en hypotheek uit 2007 van in hoofdsom € 2,8 miljoen. (ix) Op of omstreeks 29 september 2011 is de toenmalige woning van [eiser 3] en [eiseres 4] aan een derde verkocht en geleverd. [verweerder] heeft als tweede hypotheekhouder de (na uitkering aan de eerste hypotheekhouder resterende) netto verkoopopbrengst van € 40.002,67 ontvangen. 3.2.1 In deze procedure vordert [verweerder] in conventie hoofdelijke veroordeling van [eisers] tot betaling van € 2.803.698,63, vermeerderd met contractuele rente van 3,5 % per jaar vanaf 20 juli 2007 en verminderd met het door hem op 29 september 2011 ontvangen bedrag van € 40.002,67, met nevenvorderingen (beslag- en proceskosten). [eisers] vorderen in reconventie onder meer een verklaring voor recht dat [eisers] in 2009 terecht de vernietigbaarheid van de schuldbekentenissen hebben ingeroepen en (terug)betaling van onder meer het door [verweerder] ontvangen bedrag van € 40.002,67. 3.2.2 De rechtbank heeft, voor zover in cassatie van belang, de vordering van [verweerder] in conventie afgewezen en in reconventie onder meer de door [eisers] gevorderde verklaring voor recht toegewezen en [verweerder] veroordeeld tot terugbetaling van € 40.002,67. Het hof heeft in hoger beroep het eindvonnis van de rechtbank vernietigd, de vordering van [verweerder] toegewezen en de reconventionele vorderingen afgewezen. Het hof overwoog daartoe – voor zover in cassatie van belang – als volgt. “6. De akte van schuldbekentenis (…) is een onderhandse akte, die ingevolge art. 157, tweede lid Rv. ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring. Er moet dus op grond van art. 157, tweede lid Rv. van uitgegaan worden, dat waar is wat er in de door partijen ondertekende akte staat. (…) 8. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat (…) in de akte van schuldbekentenis wordt vermeld wat de reden is op grond waarvan [betrokkene 1], [eiser 3] en [eiser 5] het bedrag van € 2,8 miljoen aan [verweerder] schuldig zijn; die reden is een vordering als gespecificeerd in een bijlage “en voor het overige aan partijen genoegzaam bekend”. Van een vrijblijvende schenking is dan ook geen sprake en het hof gaat ervan uit dat blijkens de akte [betrokkene 1], [eiser 3] en [eiser 5] (naast de drie rechtspersonen) € 2,8 miljoen schuldig zijn aan [verweerder] op grond van een vordering van [verweerder]. (…) 10. Ook ten aanzien van de bijlage geldt dat ervan moet worden uitgegaan dat waar is wat partijen in de akte van schuldbekentenis hebben verklaard en dus dat zich bij de akte, anders dan [eisers] stellen, wél een bijlage bevond. Daarom gaat het hof ervan uit dat de door [verweerder] overgelegde productie 4 (hierna ook: het staatje) heeft te gelden als bij de akte behorend. Volgens het hof maakt het overigens niet uit of het staatje al dan niet aan de akte van schuldbekentenis was gehecht. [eisers] hebben immers in die akte verklaard dat [verweerder] een hun genoegzaam bekende vordering op hen had ter grootte van € 2,8 miljoen. [eisers] hebben niet aangegeven waaruit die door hen erkende vordering dan wel zou hebben bestaan, terwijl het door boekhouder [de boekhouder] ondertekende en van de initialen van [betrokkene 1], [eiser 5] en [eiser 3] voorziene staatje, mede in het licht van de hierna onder 12 te bespreken verklaring van [de boekhouder], wél aangeeft waarop die vordering was gebaseerd. 11. Op grond van het voorgaande gaat het hof uit van de juistheid van de akte van schuldbekentenis die is gedateerd op 1 januari 2007. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 17 november 2015; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 477,57 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 31 maart 2017.