ECLI:NL:HR:2017:706

18 april 2017 Strafkamer nr. S 16/00898 NA Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 14 december 2015, nummer 21/003026-15, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2. Bewezenverklaring en beslissingen op gevoerde verweren 2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "1: hij op 16 februari 2015 te gemeente Soest, tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een woning (gelegen aan de [a-straat 1] ) heeft weggenomen een iPad en een laptop en een laptoptas en sieraden en een hoeveelheid (buitenlands) geld, toebehorende aan [betrokkene] , waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak; 2: hij op 20 februari 2015 in het arrondissement Midden-Nederland opzettelijk en wederrechtelijk een bank en een deur (van de politiecel waarin verdachte verbleef), toebehorende aan Politie Eemland Noord, heeft beschadigd." 2.2. Het Hof heeft de ter terechtzitting gevoerde verweren strekkende tot - kort gezegd - niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging en bewijsuitsluiting als volgt samengevat en verworpen: "Het standpunt van de verdediging De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting - kort gezegd - de volgende verweren gevoerd met betrekking tot het staande houden van verdachte. Ten eerste heeft de raadsman aangevoerd dat de politie een bestuursrechtelijke bevoegdheid heeft ingezet voor een strafrechtelijk doel, waarmee ernstige inbreuk is gemaakt op de strafrechtelijke procesorde waardoor de belangen van verdachte zijn veronachtzaamd en diens recht op een eerlijke behandeling tekort is gedaan. De politierechter heeft hier terecht de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie aan verbonden. Subsidiair dient dit te leiden tot bewijsuitsluiting. Ten tweede heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat art. 2:44 van de APV Soest onverbindend moet worden verklaard, hetgeen betekent dat verdachte niet staande gehouden en vervolgens aangehouden had mogen worden. Ten derde heeft de raadsman aangevoerd dat de bevoegdheid uit art. 5:19 Awb ziet op de controle van lading en dat van inbrekerswerktuigen niet kan worden gesteld dat deze een lading vormen in de zin van art. 5:19 Awb. Daarnaast heeft de raadsman gesteld dat, nu de APV Soest niet is gepubliceerd in de Staatscourant, de toezichthouders in de zin van die APV niet de bevoegdheden toekomen als de toezichthouders als bedoeld in de Awb. Daardoor hebben de verbalisanten een hen niet toekomende bevoegdheid aangewend. In het tweede en derde geval is er geen sprake van een bestuursrechtelijke bevoegdheid op grond waarvan toezichthoudende bevoegdheden mochten worden uitgeoefend. De raadsman heeft betoogd dat, gezien de feitelijke situatie die uit het dossier naar voren komt, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat er sprake is van een opsporingsonderzoek. Dat maakt dat de vormverzuimen hebben plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek. De raadsman heeft vervolgens gemotiveerd uiteengezet dat aan deze vormverzuimen de sanctie van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden. Daarnaast heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig was omdat - kort gezegd - de politie ten onrechte het gereedschap dat bij verdachte is aangetroffen heeft aangemerkt als inbrekerswerktuig. Dit verzuim dient in samenhang met de overige verzuimen te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, subsidiair bewijsuitsluiting. Ten aanzien van de gevoerde verweren dat aan de politieagenten geen toezichthoudende bevoegdheid toekwam, dan wel dat zij een bestuursrechtelijke bevoegdheid hebben ingezet voor een strafrechtelijk doel, overweegt het hof het volgende. Toepassing van art. 359a van het Wetboek van Strafvordering is beperkt tot onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Daaronder moet worden verstaan het aan het onderzoek ter terechtzitting voorafgaande onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is - gelet op de geldende jurisprudentie - niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. De enkele omstandigheid dat door het niet-inachtnemen van een vormvoorschrift een verdenking ontstaat van een aan de verdachte tenlastegelegd feit of voor dat feit relevant bewijsmateriaal wordt aangetroffen, maakt niet dat daardoor een vormverzuim is begaan binnen het verband waarop de rechter bij toepassing van art. 359a acht slaat. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin een ambtenaar - met verzuim van vormen - eerst een niet- strafvorderlijke bevoegdheid uitoefent en daarna overgaat tot opsporingshandelingen. Die overgang betekent niet dat hierdoor ook de niet-strafvorderlijke bevoegdheid geacht moet worden te zijn uitgeoefend in het verband van het voorbereidend onderzoek. Ook de situatie waarin de niet-strafvorderlijke bevoegdheid die met verzuim van vormen is aangewend gelijkenis vertoont met een strafvorderlijke bevoegdheid maakt niet dat een vormverzuim is begaan binnen het verband waarop de rechter bij toepassing van art. 359a acht slaat. Uit het dossier kan worden afgeleid dat de politie belangstelling voor verdachte had in verband met recent in Soest gepleegde inbraken, maar (nog) over geen enkele aanwijzing beschikte die verdachte in verband bracht met die inbraken. De enkele omstandigheid dat de politie belangstelling had voor verdachte maakt - mede gelet op het vorenstaande - nog niet dat de jegens hem uitgeoefende bevoegdheden hebben plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek. De op dit punt gevoerde verweren worden dan ook verworpen. Of en in hoeverre artikel 2:44 van de APV Soest onverbindend zou moeten worden verklaard blijft daarom buiten beschouwing." 3.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het door de verdediging gedane beroep op de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging. 3.2. Het Hof heeft verzuimd bepaaldelijk een beslissing te geven op het onder 2.2 weergegeven verweer dat het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk moet worden verklaard op de grond dat "de politie een bestuursrechtelijke bevoegdheid heeft ingezet voor een strafrechtelijk doel, waarmee ernstig inbreuk is gemaakt op de strafrechtelijke procesorde waardoor de belangen van verdachte zijn veronachtzaamd en diens recht op een eerlijke behandeling tekort is gedaan". Het middel klaagt daarover terecht. Tot cassatie behoeft dat evenwel niet te leiden. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg immers slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.5). Het Hof had het verweer slechts kunnen verwerpen, omdat het aan dat verweer ten grondslag gelegde niet kan leiden tot het oordeel dat aan die maatstaf is voldaan. 4.1. Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat art. 359a Sv niet van toepassing is omdat het gestelde vormverzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek. 4.2. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang: - art. 132 Sv: "Onder het voorbereidende onderzoek wordt verstaan het onderzoek hetwelk aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat." - art. 132a Sv: "Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen." - art. 359a, eerste lid, Sv: "De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat: a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd; b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit; c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet." 4.3. De toepassing van art. 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van art. 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. "Het voorbereidend onderzoek" in art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.4.2.) 4.4.1. Het Hof heeft aan de verwerping van het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer als zijn oordeel ten grondslag gelegd dat de controle van het voertuig waarin de verdachte reed, niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde misdrijf van art. 311 Sr, zodat reeds op die grond geen sprake is van een vormverzuim waaraan op grond van art. 359a, eerste lid onder b, Sv het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting kan worden verbonden. Daartoe heeft het Hof overwogen dat de enkele omstandigheid dat de politie belangstelling had voor de verdachte, nog niet maakt dat de jegens hem uitgeoefende bevoegdheden hebben plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek naar het in deze zaak tenlastegelegde. 4.4.2. In de onder 2.2 weergegeven overwegingen van het Hof ligt besloten dat de controle van het voertuig heeft plaatsgevonden in verband met recente woninginbraken in Soest en kennelijk in zoverre onderzoek in verband met strafbare feiten betrof, waaronder de tenlastegelegde inbraak die plaatsvond enkele dagen voor de genoemde controle. Gelet hierop alsmede in aanmerking genomen hetgeen onder 4.3 is vooropgesteld, is het oordeel van het Hof dat de controle van het voertuig niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde misdrijf van art. 311 Sr, ontoereikend gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht. 4.5. Aan het vorenoverwogene doet niet af dat de Hoge Raad in eerdere rechtspraak heeft geoordeeld dat het bestaan van het redelijk vermoeden dat iemand zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit, niet in de weg staat aan het uitoefenen van controlebevoegdheden door opsporingsambtenaren, mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen, terwijl voor het uitoefenen van controlebevoegdheden door opsporingsambtenaren in beginsel evenmin een belemmering vormt de omstandigheid dat het uitoefenen van een zodanige bevoegdheid het verrichten van opsporingshandelingen mogelijk maakt (zie onder meer HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454, NJ 2017/84). In deze rechtspraak is immers telkens tot uitgangspunt genomen dat opsporingsambtenaren bevoegd waren tot het uitoefenen van controlebevoegdheden. In de onderhavige zaak heeft het Hof evenwel geen vaststellingen gedaan omtrent de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het optreden van de politie en evenmin onderzocht op welke wettelijke grondslag de politie is overgegaan tot de controle van het voertuig. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink, A.L.J. van Strien, E.F. Faase en M.J. Borgers, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 april 2017. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.