ECLI:NL:HR:2018:1027

29 juni 2018 Eerste Kamer 17/02975 TT/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,EISERES tot cassatie, advocaat: mr. T. Dohmen, t e g e n 1. [verweerster 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [verweerster 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , VERWEERSTERS in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] , [verweerster 1] en [verweerster 2] . Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaken 96526/HA ZA 09-744 en 100380/HA ZA 10-294 van de rechtbank Roermond van 3 maart 2010, 11 augustus 2010, 17 augustus 2011 en 18 januari 2012, en van de rechtbank Limburg van 17 april 2013 hersteld bij vonnissen van de rechtbank Limburg van 24 april 2013 en 8 mei 2013; b. de arresten in de zaak 200.129.475/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 8 oktober 2013, 18 augustus 2015 en 21 maart 2017. Het arrest van het hof van 21 maart 2017 is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof van 21 maart 2017 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerster 1] en [verweerster 2] is verstek verleend. De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 21 maart 2017 en tot verwijzing. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i) [betrokkene 1] en een aantal vennootschappen (hierna gezamenlijk aangeduid als [betrokkene 1] c.s.), waaronder DLM Management B.V. (hierna: DLM Management) en G.O. Participaties B.V. (hierna: GO Participaties), hebben aan [verweerster 1] en [verweerster 2] een perceel met daarop een bedrijfsobject (hierna: [A] ) verkocht. De koopprijs bedroeg volgens de koopakte € 360.000,--. De overeenkomst is op 21 en 22 juli 2009 schriftelijk vastgelegd en ondertekend. ii) In de overeenkomst is onder meer bepaald dat de nalatige partij bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming een boete verbeurt van 25% van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding. iii) Op 31 juli 2009 hebben DLM Management en GO Participaties [A] verkocht aan [eiseres] , tegen een koopprijs van € 395.000,--. iv) Op 4 augustus 2009 is [A] aan [eiseres] geleverd. v) In de hiervoor onder (iii) genoemde koopovereenkomst staat onder meer dat [eiseres] ermee bekend is dat DLM Management en GO Participaties [A] verkocht hebben aan [verweerster 1] en [verweerster 2] , dat zij de verplichtingen van de verkopers uit deze koopovereenkomst overneemt, en de verkopers vrijwaart voor iedere aanspraak te dier zake. vi) De opstallen van [A] zijn na de levering gesloopt. 3.2.1 [verweerster 1] en [verweerster 2] vorderen in deze procedure – voor zover in cassatie van belang – veroordeling van [eiseres] om i) [A] aan [verweerster 1] en [verweerster 2] in eigendom te leveren, onder gehoudenheid van [verweerster 1] en [verweerster 2] om de in hun koopovereenkomst genoemde koopsom van € 360.000,-- te voldoen; ii) aan [verweerster 1] en [verweerster 2] schadevergoeding te betalen wegens onrechtmatige sloop van [A] , waarbij de zojuist genoemde koopsom met deze vergoeding zou mogen worden verrekend. 3.2.2 De rechtbank heeft – kort gezegd – de vorderingen tegen [eiseres] toegewezen, wat de schadevergoeding betreft tot een bedrag van € 420.023,-- in hoofdsom. [verweerster 1] en [verweerster 2] hadden tevens vorderingen ingesteld tegen DLM Management en GO Participaties. De rechtbank heeft in beslissing daarop de koopovereenkomst tussen [verweerster 1] en [verweerster 2] en DLM Management en GO Participaties ontbonden en DLM Management en GO Participaties veroordeeld tot betaling van de contractuele boete van € 90.000,--. Op een door DLM Management en GO Participaties ingestelde vordering in vrijwaring heeft de rechtbank [eiseres] veroordeeld de boete aan deze vennootschappen te vergoeden. 3.2.3 Het hof heeft op het hoger beroep van [eiseres] in de zaak tegen [verweerster 1] en [verweerster 2] – voor zover in cassatie van belang – de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof in zijn tweede tussenarrest als volgt overwogen. Tussen [betrokkene 1] c.s. enerzijds en [verweerster 1] en [verweerster 2] anderzijds is wilsovereenstemming tot stand gekomen. (rov. 6.9.3.1) [eiseres] heeft gesteld dat de overeenkomst tussen [verweerster 1] en [verweerster 2] en [betrokkene 1] c.s. nietig is omdat [verweerster 1] en [verweerster 2] € 63.000,-- zwart hebben betaald. Zij heeft haar stelling onderbouwd met een transcriptie van een gesprek tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (bestuurder van [eiseres] ) waarin [betrokkene 1] zegt dat hij (kennelijk is hiermee [verweerster 1] bedoeld) aan [betrokkene 1] , 423 heeft betaald, dat een deel is aanbetaald en een lager bedrag op papier. Met het getal 423 kan zijn bedoeld € 423.000,--. Gelet hierop heeft [eiseres] haar stelling voldoende onderbouwd. (rov. 6.10.1-6.10.3.1) Als komt vast te staan dat [verweerster 1] en [verweerster 2] met [betrokkene 1] c.s. als koopprijs zijn overeengekomen € 423.000,--, waarvan € 63.000,-- niet zou worden aangegeven voor heffing van overdrachtsbelasting, is er sprake van een beding waarvan de inhoud in strijd is met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW. [verweerster 1] en [verweerster 2] hebben voor dat geval geen beroep gedaan op art. 3:41 BW. [eiseres] heeft gesteld dat de overeenkomst tussen [betrokkene 1] c.s. en [verweerster 1] en [verweerster 2] niet tot stand zou zijn gekomen zonder het nietige zwartgeldbeding. Derhalve is de gehele overeenkomst nietig als het zwartgeldbeding komt vast te staan. Overeenkomstig haar bewijsaanbod zal [eiseres] worden toegelaten daarvan bewijs te leveren. (rov. 6.10.3.1-6.10.3.2) Indien de overeenkomst tussen [betrokkene 1] c.s. en [verweerster 1] en [verweerster 2] niet nietig zal blijken te zijn, komt het hof tot de conclusie dat sprake is van bijkomende omstandigheden die een ernstig karakter hebben. In samenhang met de vaststaande wanprestatie en de vaststaande wetenschap van [eiseres] daarvan, volgt daaruit dat zij in dat geval onrechtmatig jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] heeft gehandeld. (rov. 6.13.9) 3.2.4 Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft het hof in zijn eindarrest geoordeeld dat [eiseres] niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen. Het te bewijzen feit wordt door geen enkele getuige bevestigd, met uitzondering van de getuige [betrokkene 2] . (rov. 9.2) Ten aanzien van de verklaring van deze getuige stelt het hof vast dat hij bestuurder is van [eiseres] , de partij die belast is met het leveren van bewijs, en derhalve partijgetuige. De door hem afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Zulk aanvullend bewijs heeft het hof niet aangetroffen. (rov. 9.3.1) Het hof is voorzichtig bij de weging van de verklaring van [betrokkene 2] , omdat zijn verklaring slechts betreft hetgeen hij, [betrokkene 2] , van [betrokkene 1] heeft gehoord omtrent de koopovereenkomst tussen [betrokkene 1] enerzijds en [verweerster 1] en [verweerster 2] anderzijds. Bovendien wordt bij de beoordeling van de verklaring van [betrokkene 2] meegenomen dat hij wist dat [betrokkene 1] c.s. al met [verweerster 1] en [verweerster 2] een koopovereenkomst hadden gesloten, en dat hij [betrokkene 1] c.s. heeft weten te bewegen een koopovereenkomst met [eiseres] aan te gaan, wetende dat [betrokkene 1] c.s. daarmee wanprestatie zouden plegen jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] . (rov. 9.3.2 en 9.3.3) De getuige [betrokkene 1] heeft op de vraag of een bedrag van € 63.000,-- zwart is betaald, geantwoord dat hij zich op zijn verschoningsrecht beroept omdat hij bij beantwoording van de vraag wellicht strafrechtelijk zou kunnen worden vervolgd. Anders dan [eiseres] aanvoert, kan niet vanwege het beroep van de getuige op zijn verschoningsrecht worden geconcludeerd dat hij de vraag of € 63.000,-- zwart is betaald bevestigend beantwoordt. (rov. 9.4) De verklaringen van [betrokkene 2] en van [betrokkene 1] leggen, in onderling verband bezien, na afweging tegen de verklaringen van de andere getuigen, onvoldoende gewicht in de schaal. De juistheid van de koopakte, waarin slechts een koopsom van € 360.000,-- staat vermeld, wordt namelijk bevestigd door de verklaringen van de getuigen [betrokkene 3] , bestuurder van [verweerster 1] , [betrokkene 4] , bestuurder van [verweerster 2] en [betrokkene 5] , makelaar. (rov. 9.5) [eiseres] is, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, en nu de overige gehoorde getuigen aangaande het te bewijzen feit niets ter zake dienends hebben verklaard, er niet in geslaagd aan haar bewijsopdracht te voldoen. (rov. 9.6) 3.3.1 Onderdeel I van het middel is gericht tegen de bewijswaardering. 3.3.2 Het hof heeft in rov. 6.10.3.1 en 6.10.3.2 van zijn tweede tussenarrest (zie hiervoor in 3.2.3) overwogen dat de koopovereenkomst tussen [betrokkene 1] c.s. en [verweerster 1] en [verweerster 2] in haar geheel nietig is indien komt vast te staan dat een deel van de koopprijs zwart zou worden betaald. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden, zodat in deze zaak van de juistheid daarvan moet worden uitgaan. Het hof heeft in zijn eindarrest vervolgens geoordeeld dat [eiseres] niet erin is geslaagd te bewijzen dat een deel van de koopprijs zwart zou worden betaald. 3.3.3 Onderdeel I betoogt onder a dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 9.6 van het eindarrest (zie hiervoor in 3.2.4) overweegt dat de andere getuigen niets hebben verklaard dat ter zake dienend is. Getuige [betrokkene 6] (de voormalige verkoopmakelaar van [betrokkene 1] c.s.) heeft namelijk verklaard: “Toen wij afscheid namen van [betrokkene 1] was er een bieding van net boven de € 400.000,--.” Dit is volgens het onderdeel een belangrijke aanwijzing dat [verweerster 1] en [verweerster 2] meer moeten hebben geboden dan de schriftelijk vastgelegde € 360.000,--. Onder b betoogt het onderdeel dat het hof ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan de (transcriptie van de) geluidsopname van het gesprek tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . Het hof heeft deze wel ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat [eiseres] tot bewijslevering moest worden toegelaten, maar heeft de (transcriptie van de) geluidsopname niet meer (kenbaar) betrokken bij de bewijswaardering. Dit klemt te meer omdat de uitlating van [betrokkene 1] in het opgenomen gesprek wordt bevestigd door de verklaring van [betrokkene 6] , aldus de klacht. 3.3.4 De waardering van het bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht. Onderdeel Ib voert evenwel terecht aan dat de bewijswaardering door het hof onvoldoende begrijpelijk is. Uit de motivering van het hof blijkt namelijk niet, en daaruit is evenmin af te leiden, dat het bij zijn waardering van het bewijs naast de getuigenverklaringen ook (het transcript van) de geluidsopname van het gesprek tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] heeft betrokken, op grond waarvan het in zijn tweede tussenarrest [eiseres] nog tot bewijslevering had toegelaten. Daardoor is de mogelijkheid opengebleven dat het hof bij zijn bewijswaardering niet (mede) de bedoelde (transcriptie van de) geluidsopname heeft betrokken. Dat deze opname voor het bewijsthema niet relevant zou zijn, valt zonder motivering niet in te zien. Het bewijsoordeel van het hof kan daarom niet in stand blijven. 3.3.5 Na verwijzing zal het bewijs alsnog in volle omvang moeten worden gewaardeerd. De klacht van onderdeel Ia behoeft daarom geen behandeling. 3.4.1 Onderdeel II heeft betrekking op voordeelstoerekening. 3.4.2 Het hof heeft in rov. 9.9.3 van het eindarrest overwogen dat geen rechtsgrond bestaat voor de door [eiseres] gewenste verrekening van de door haar te betalen schadevergoeding met de door [verweerster 1] en [verweerster 2] ontvangen contractuele boete. De vergoeding betreft de door het onrechtmatig handelen van [eiseres] veroorzaakte schade van [verweerster 1] en [verweerster 2] . [eiseres] is jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] geen boete verschuldigd. [eiseres] is in de vrijwaringszaak veroordeeld om aan DLM Management en GO Participaties – en niet aan [verweerster 1] en [verweerster 2] – € 90.000,-- te betalen. Van voordeel voor [verweerster 1] en [verweerster 2] in de zin van art. 6:100 BW is dan ook geen sprake, aldus het hof. 3.4.3 Het onderdeel betoogt onder a dat het hof de voor voordeelstoerekening geldende maatstaf heeft miskend. Ook van derden genoten voordelen dienen in de beoordeling van het beroep op art. 6:100 BW te worden betrokken, zolang deze in causaal verband staan met de normschending. Onder b voert het onderdeel aan dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de gedingstukken. [eiseres] heeft aan haar beroep op voordeelstoerekening niet haar betaling aan DLM Management en GO Participaties ten grondslag gelegd, maar de betaling van de contractuele boete door deze vennootschappen aan [verweerster 1] en [verweerster 2] . Evenmin heeft zij een beroep gedaan op verrekening op de voet van art. 6:127 BW, aldus de klacht. 3.4.4 Bij de beoordeling van een beroep op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) gaat het erom dat genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade. Daarvoor is allereerst vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Voorts dient het met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade. Zie HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262 (TenneT/ABB), rov. 4.4.3. 3.4.5 Onderdeel IIa voert terecht aan dat het oordeel van het hof in het licht van de hiervoor in 3.4.4 weergegeven maatstaf geen stand kan houden. Indien het hof heeft geoordeeld dat de verkrijging van de contractuele boete geen voordeel kan opleveren omdat [verweerster 1] en [verweerster 2] deze niet van [eiseres] maar van een derde hebben ontvangen, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook van derden ontvangen voordelen komen immers, indien aan de uit de maatstaf voortvloeiende eisen is voldaan, voor toerekening in aanmerking. Indien het hof de betaling van de boete op een andere grond niet als een voor toerekening in aanmerking komend voordeel heeft beschouwd, behoefde dat oordeel nadere motivering. 3.4.6 Onderdeel IIb kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, aangezien het hof de stellingen van [eiseres] niet heeft opgevat als een beroep op verrekening op de voet van art. 6:127 BW. 3.5 Op grond van het voorgaande slaagt ook de op de onderdelen I en II voortbouwende klacht van onderdeel III. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 21 maart 2017; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster 1] en [verweerster 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 6.675,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, C.E. du Perron en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 29 juni 2018.