Rechtspraak Hoge Raad 30-01-2018

ECLI:NL:HR:2018:116

Strafrecht

30 januari 2018

Strafkamer

nr. S 16/04621

LBS/AJ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 26 augustus 2016, nummer 21/000425-16, in de strafzaak tegen:

[verdachte]

, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978.

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.W.E. Luiten, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van de onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen goederen onder 11, 14, 15 en 16 en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.1. Het middel richt zich tegen (de motivering van) het oordeel van het Hof dat de maatregel van terbeschikkingstelling (hierna: TBS) met voorwaarden betreffende het gedrag van de ter beschikking gestelde wordt opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen als bedoeld in art. 38e, eerste lid, Sr en art. 359, zevende lid, Sv.

3.2.1. Ten laste van de verdachte is, voor zover hier van belang, bewezenverklaard dat:

"1. hij in de periode van 5 oktober 2013 tot en met 19 mei 2015 te Nijmegen

meermalen,

afbeeldingen, te weten foto's en video's en films heeft verworven en in bezit heeft gehad en zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk de toegang heeft verschaft,

gegevensdragers, te weten een USB stick Philips, beslagcode BERG39.01.03.004, en een laptop Acer zwart/zilver, beslagcode BERG39.01.01.004, en een laptop Packard Bell, beslagcode BERG39.01.01.005, en een laptop Acer Aspire, beslagcode BERG39.01.04001, en een externe harde schijf verbatim, beslagcode BERG39.01.04.002 bevattende afbeeldingen, te weten foto's en video's en films,

in bezit heeft gehad,

terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:

het oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt,

en/of

het oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt (...)

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt,

en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt

(...)

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van

18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of opgemaakt is/zijn en/of poseert/poseren in een omgeving en/of met (een) voorwerp(en) en/of in (een)(erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen, en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen, en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden, (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling

(...)

het masturberen boven/bij en/of ejaculeren op het lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt, en/of het houden van een (stijve) penis bij/naast het gezicht/lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt, (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (...)

het door een dier oraal en/of vaginaal en/of anaal met de penis penetreren van het lichaam van een persoon die de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of het door een dier likken en/of betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten van een persoon die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt en/of, het door een persoon die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt likken en/of in de mond nemen en/of betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een dier

(...)

van welke misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt;

2. hij in de periode van 5 oktober 2013 tot en met 19 mei 2015, te Nijmegen

meermalen,

afbeeldingen, te weten foto's en video's en films heeft verspreid en aangeboden en openlijk tentoongesteld door die afbeeldingen te plaatsen op het internetforum [...] ,

het oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt,

en/of

het oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt

(...)

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt

(...)

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of opgemaakt is/zijn en/of poseert/poseren in een omgeving en/of met (een) voorwerp(en) en/of in (een)(erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen, en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen, en/of

(waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden, (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (...)

het masturberen boven/bij en/of ejaculeren op het lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt,

het houden van een (stijve) penis bij/naast het gezicht/lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt, (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling

(...)

van welke misdrijven hij, de verdachte, een gewoonte heeft gemaakt."

3.2.2. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als:

"1. een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verwerven en in bezit hebben, en zich daartoe door middel van een geautomatiseerd netwerk de toegang verschaffen, terwijl van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt.

2. 4.1. Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de voorwerpen op de beslaglijst met de nummers 11, 14, 15 en 16 vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer.

4.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, in:

"Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat de voorwerpen op de beslaglijst met de nummers 1 t/m 11 en 14 t/m 22 moeten worden onttrokken aan het verkeer, omdat met behulp van deze voorwerpen de feiten zijn begaan of voorbereid en het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet of het algemeen belang."

4.3. Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een lijst van inbeslaggenomen voorwerpen, voor zover hier van belang, inhoudende:

4.4. Zonder nadere motivering, die in de bestreden uitspraak ontbreekt, is niet begrijpelijk het oordeel van het Hof dat de aan het verkeer onttrokken verklaarde voorwerpen, die hiervoor onder 4.3 zijn vermeld, van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang. Het middel klaagt daarover terecht.

een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden, aanbieden en openlijk tentoonstellen, en zich daartoe door middel van een geautomatiseerd netwerk de toegang verschaffen, terwijl van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt."

3.2.3. Het Hof heeft de verdachte te dier zake veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien maanden. Voorts heeft het Hof gelast dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld met voorwaarden als nader in het arrest omschreven en onttrokken verklaard aan het verkeer onder meer de inbeslaggenomen voorwerpen op de beslaglijst met de nummers 11, 14, 15 en 16. Met betrekking tot de sanctieoplegging heeft het Hof, voor zover hier relevant, het volgende overwogen:

"Oplegging straf

(...)

De verdachte heeft als gewoonte daarvan makend een zeer grote hoeveelheid kinderpornografische afbeeldingen verworven, in zijn bezit gehad en verspreid. Het gaat om 626.818 foto's en 6.551 filmpjes. Onder dat materiaal bevonden zich ook zeer extreme pornografische afbeeldingen van seksuele handelingen, waaronder ook penetratie, bij heel jonge kinderen in de leeftijd van 0 tot 2 jaar. Bij de productie van dergelijk materiaal worden (veelal ook zeer kleine) kinderen op brute, vergaande en aangrijpende wijze seksueel misbruikt door volwassenen. Het behoeft geen betoog dat dergelijk misbruik zeer nadelige gevolgen kan hebben (in de zin van psychische, emotionele en lichamelijke schade) voor de desbetreffende kinderen en dat zij hierdoor ernstig kunnen worden geschaad in hun verdere ontwikkeling. De verdachte heeft door zijn handelen een bijdrage geleverd aan de instandhouding van een markt waarop dergelijk verwerpelijk materiaal wordt aangeboden en voor de productie waarvan kinderen ook feitelijk worden misbruikt.

In het kader van deze strafzaak is over de persoon van de verdachte gerapporteerd door een psycholoog en een psychiater.

De psychiater concludeert in zijn rapportage d.d. 9 oktober 2015 dat de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde leed aan een ziekelijke stoornis/gebrekkige ontwikkeling van de geestesvermogens, te weten pedofilie, niet exclusieve type, een parafilie n.a.o. en misbruik van alcohol, in detentie in gedwongen remissie, gefundeerd op een gebrekkige ontwikkeling waarbij een persoonlijkheidsstoornis n.a.o. kan worden geduid met in de differentiaal diagnose een autismespectrum stoornis. Deze stoornis was ten tijde van het plegen van het ten laste gelegde aanwezig. De pedofilie en persoonlijkheidsstoornis beïnvloedden de keuzevrijheid van de verdachte in de zin dat hij afwijkende manieren hanteerde ter lustbevrediging.

De psycholoog concludeert in haar rapportage d.d. 12 oktober 2015 dat er bij de verdachte een ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens kan worden vastgesteld in de zin van een autistische stoornis, pedofilie en alcoholafhankelijkheid, in remissie door het verblijf in geslotenheid. De autistische stoornis en pedofilie zijn dusdanig van invloed op het algeheel functioneren dat er daarom geen diagnose voor persoonlijkheidsstoornissen kan worden vastgesteld. De verdachte heeft vanwege aanhoudende, obsessieve pedoseksuele behoeftes, een beperkt inlevingsvermogen en lacunaire gewetensfuncties, inherent aan pedofilie en autistische stoornis, het ten laste gelegde feit gepleegd, zonder rekening te houden met de slachtoffers. Het heeft de verdachte aan zelfinzicht en probleembesef ontbroken. De verdachte heeft geen adequate controle en remming gehad op het delictgedrag, waardoor er sprake is geweest van fors alcoholgebruik. Hierdoor is de verdachte steeds verder verstrikt geraakt in obsessieve dwangmatige gedragspatronen met het plegen van het delictgedrag als gevolg.

De deskundigen verschillen enigszins van mening voor wat betreft de aanwezigheid van een autistische stoornis. De verdediging heeft een brief d.d. 11 augustus 2016 overgelegd van GGZ Drenthe-beveiligde Psychiatrie De Boeg in Assen waar verdachte sinds 23 mei 2016 verblijft en waar observatie en diagnostiek wordt verricht. Hieruit blijkt dat behandelaars, werkzaam bij De Boeg in hun onderzoek niet hebben vastgesteld dat er sprake is van de diagnose Autisme Spectrum Stoornis. Verdachte heeft zelf aangegeven dat hij zich kan vinden in het oordeel van de deskundigen voor wat betreft de andere aspecten van de diagnose en dat hij zelf ook van oordeel is dat hij behandeld dient te worden en ook in de voornoemde brief van De Boeg staat dit geschreven. Met uitzondering van hetgeen de deskundigen hebben gerapporteerd over de aanwezige autistische stoornis zal het hof de overige conclusies van de deskundigen met betrekking tot de aanwezigheid van een ziekelijke stoornis daarom volgen en neemt deze over. Het hof is van oordeel dat hetgeen de deskundigen daarover rapporteren met betrekking tot de invloed die die stoornis heeft gehad op het handelen van verdachte volgt dat de bewezenverklaarde feiten aan verdachte verminderd toegerekend moeten worden.

Het hof heeft bij de bepaling van de hoogte van de op te leggen straf acht geslagen op het de verdachte betreffende uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 12 juli 2016, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder ter zake van soortgelijke feiten met justitie in aanraking is gekomen.

Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden passend en geboden. Het hof wijkt bij de strafoplegging ten nadele voor verdachte af van de vordering van de advocaat-generaal die weliswaar dezelfde straf vorderde, maar ten aanzien van drie feiten terwijl het hof vrijspreekt van het derde ten laste gelegde feit. De vrijspraak heeft betrekking op een zeer gering aantal documenten (in totaal 11) van porno met dieren ten opzichte van de totale hoeveelheid kinderporno van 626.818 foto's en 6.551 filmpjes waar het hier om gaat. Onder deze kinderporno bevindt zich een hoeveelheid kinderporno met penetratie van jonge kinderen in diverse leeftijdsgroepen waaronder kinderen tussen 0 en 2 jaren alsook afbeeldingen met daarop extreem gewelddadige handelingen. Een lichtere strafmodaliteit of gevangenisstraf van kortere duur komt niet meer in aanmerking. (...)

Oplegging maatregel

(...)

Het hof volgt de verdediging om de navolgende redenen niet in het betoog om bijzondere voorwaarden op te leggen bij een voorwaardelijk strafdeel.

Volgens de psychiater is de pedofiele interesse van de verdachte met een gebrekkige impulscontrole van belang bij de kans op recidive. De psychiater adviseert een klinische behandeling gericht op de pedofilie, parafilie, seksualiteit in het algemeen, persoonlijkheidsstoornis en de sociale vaardigheden met daarnaast begeleiding bij het weer opbouwen van zijn leven. Ambulante behandeling lijkt een gepasseerd station. De eerder doorlopen ambulante behandeling was niet succesvol: verdachte wilde niet meewerken aan noodzakelijk geachte klinische behandeling en wilde zijn computer niet uit huis doen. Het kader van voorkeur is TBS. Dan is behandeling gewaarborgd. Bij een voorwaardelijke straf zou dat niet het geval zijn. Het gaat bij betrokkene om een zorgelijke situatie bij iemand die men niet uit het oog zou willen verliezen en die wel behandeling nodig heeft. Er is een complexiteit aan stoornissen. Als optie van lagere voorkeur adviseert de psychiater behandeling als bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijk strafdeel onder een verplicht reclasseringstoezicht met een proeftijd van bijvoorbeeld 10 jaar.

De psycholoog acht een kans op herhaling van soortgelijk delictgedrag hoog vanwege een grote hoeveelheid risicofactoren en weinig beschermende factoren. De risicofactoren die worden gevonden zijn psychosociaal, seksueel gerelateerd en factoren die samenhangen met de toekomst.

Een eerdere ambulante behandeling heeft onvoldoende stabilisatie op de lange termijn kunnen bieden waardoor de verdachte teruggevallen is in seksueel delictgedrag. De verdachte wilde zich niet conformeren aan behandelvoorwaarden en heeft de behandeling gestopt. Om de hoge recidivekans te verkleinen adviseert de psycholoog een klinische behandelstart in een forensisch psychiatrische kliniek gespecialiseerd in de behandeling pedofilie waarna de verdachte op indicatie van de kliniek, kan worden doorgeplaatst naar een ambulante behandelsetting in combinatie met een begeleide woonvorm. De noodzakelijke behandeling dient plaats te vinden in het kader van een tbs met voorwaarden. Binnen dit kader kan de verdachte voor lange tijd worden gehouden aan de noodzakelijke behandelvoorwaarden en kan de maximale beïnvloeding en correctie worden geboden die nodig is om recidive te verkleinen. Een voorwaardelijk strafkader met daaraan gekoppeld een bijzondere voorwaarde wordt onvoldoende stevig en passend gevonden omdat dan geen behandelverplichting aanwezig is op het moment dat de verdachte zich onttrekt aan de voorwaarden.

De reclassering heeft een maatregelenrapport uitgebracht en zij ziet mogelijkheden om de verdachte in het kader van een TBS met voorwaarden onder de door hen opgestelde voorwaarden te begeleiden en toezicht te houden. Uit het rapport komt onder meer naar voren dat de motivatie van de verdachte extern is en dat zijn houding en verantwoordelijkheid ten aanzien van het delict sterk vermijdend/ontkennend is. De verdachte ziet de ernst niet onder ogen. De verdachte heeft behandeling en begeleiding nodig om de risicofactoren omlaag te brengen door middel van een klinische behandeling. De verwachting is dat een intensief behandeltraject nodig is waarvoor de verdachte inmiddels is aangemeld bij de FPK te Assen. Op korte termijn kan een opname plaatsvinden. De reclassering adviseert om een TBS met voorwaarden op te leggen en heeft daarvoor een aantal algemene voorwaarden en specifieke voorwaarden geformuleerd.

(...)

Het hof volgt mede in het licht van de brief van het GGZ waarin ook wordt aangegeven dat op grond van de risicotaxatie er een indicatie is voor een klinische behandeling, de adviezen van de deskundigen en legt aan verdachte de maatregel terbeschikkingstelling met voorwaarden, zoals genoemd in het dictum, op. Bij dit oordeel heeft het hof ook betrokken dat verdachte in het kader van zijn dagbesteding functies heeft gezocht en uitgevoerd waarin hij met kinderen werkte en zal dit ook naast de voorwaarden die de reclassering adviseert deel laten uitmaken van de in het dictum op te nemen voorwaarden. Het verweer van de verdediging om geen TBS met voorwaarden op te leggen wordt verworpen, nu alles afwegend ook door het hof bijzondere voorwaarden bij een voorwaardelijk strafdeel als een onvoldoende stevig kader wordt beoordeeld, zoals hierboven door de deskundigen geadviseerd.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in alle omstandigheden aanleiding wordt gevonden te oordelen dat de op te leggen terbeschikkingstelling met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar moet zijn.

Ten slotte heeft de verdediging uitdrukkelijk betoogd dat er geen sprake kan zijn van een ongelimiteerde terbeschikkingstelling, in voorkomend geval dat de terbeschikkingstelling met voorwaarden zou worden omgezet naar een terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege. Het hof beschouwt dit verweer als een beroep op artikel 359, zevende lid van het Wetboek van Strafvordering. Gelet op de systematiek van de wet acht het hof zich gehouden thans - ook al doet deze situatie zich niet voor en heeft het hof geen directe redenen om aan te nemen dat deze situatie zich ooit voor zal doen - als zittingsrechter hieromtrent een beslissing te nemen.

De raadsman heeft betoogd dat er bij de delicten die door verdachte zijn begaan geen sprake is van delicten die zijn gericht tegen of een gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van personen en heeft daarbij gerefereerd aan de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van artikel 38e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Hoewel bij de parlementaire behandeling inderdaad sprake is geweest van een limitatieve opsomming van destijds geldende zedendelicten waarop artikel 38e, eerste lid, Wetboek van Strafrecht van toepassing zou zijn, merkt het hof daarover op dat deze parlementaire behandeling speelde in een tijd waarin het strafmaximum op het (een gewoonte maken van het) bezit van kinderporno lager was en er anders tegen de strafwaardigheid van dit delict werd aangekeken. Met de opkomst van het internet heeft ook de verspreiding van kinderporno een enorme vlucht genomen. Afbeeldingen met kinderen in compromitterende posities kunnen thans met een muisklik wereldwijd worden verspreid. Het is maar zeer de vraag of deze afbeeldingen ooit nog in zijn geheel van het internet verdwijnen. De gevolgen voor de slachtoffers van kinderporno zijn hierdoor groter dan voordat verspreiding via het internet mogelijk werd. Het een gewoonte maken van het verwerven, bezitten en, kort gezegd, verspreiden van kinderporno is hiermee in die zin een nog ernstiger delict geworden dan ten tijde van voornoemde parlementaire behandeling hetgeen ook in het huidige strafmaximum van acht jaren gevangenisstraf voor deze delicten ieder voor zich tot uitdrukking is gebracht. Het (een gewoonte maken van het) bezit en verspreiden van kinderporno levert een onmiskenbare bijdrage op aan het in stand houden van de markt voor kinderporno, waarvoor feitelijk en daadwerkelijk kindermisbruik een noodzakelijk gegeven en vereiste is. Door het bezit en verspreiden van kinderporno blijven vele slachtoffers voor onbepaalde duur op een beschamende manier op internet staan en op die manier blijven zij slachtoffer van eerder begane gedragingen. Hiermee wordt door het bezit en verspreiden van kinderporno bijgedragen aan de ernstige inbreuk die is gemaakt op de lichamelijke integriteit van de desbetreffende minderjarigen. Verdachte heeft zich hier schuldig aan gemaakt. Hiermee levert het een gewoonte maken van het verwerven, bezitten, verspreiden, aanbieden en openlijk tentoonstellen van kinderporno zoals verdachte heeft gedaan een delict op dat naar het oordeel van het hof een gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van personen. Dit betekent dat - in het geval van omzetting van de terbeschikkingstelling met voorwaarden naar een terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege - er sprake is van een zogenoemde ongelimiteerde terbeschikkingstelling."

3.3.1. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang.

- Art. 38, eerste lid, Sr, voor zover hier van belang:

"Indien de rechter niet een bevel als bedoeld in artikel 37b geeft, stelt hij ter bescherming van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen voorwaarden betreffende het gedrag van de ter beschikking gestelde."

- Art. 38c Sr:

"De rechter kan, op vordering van het openbaar ministerie, indien een gestelde voorwaarde niet wordt nageleefd of anderszins het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen zulks eist bevelen dat de ter beschikking gestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd."

- Art. 38e, eerste en derde lid, Sr:

"1. De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

3. Indien de totale duur van de terbeschikkingstelling niet in tijd is beperkt, kan de termijn van de terbeschikkingstelling telkens worden verlengd, wanneer de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging eist."

- Art. 240b Sr:

"1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft.

2. Met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die van het plegen van een van de misdrijven, omschreven in het eerste lid, een beroep of een gewoonte maakt."

- Art. 359, zevende lid, Sv:

"Als de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, geeft het vonnis dit onder opgave van redenen aan."

3.3.2. De geschiedenis van de totstandkoming van art. 359, zevende lid, Sv, dat is ingevoerd bij de Wet van 15 december 1993, Stb. 1994, 13, houdende enkele wijzigingen van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Beginselenwet Gevangeniswezen omtrent de terbeschikkingstelling en de observatie houdt, voor zover hier van belang het volgende in:

"De in artikel 38e, onder 1, WvSr gestelde voorwaarde, zowel in de huidige tekst als in de door mij voorgestelde tekst, betreft een additionele voorwaarde voor de verlenging van de terbeschikkingstelling met verpleging. Voor alle verlengingen geldt immers de voorwaarde dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging moet eisen. Zie de huidige artikelen 38d, tweede lid, en 38e, onder 2, WvSr. Laatstgenoemde voorwaarde vraagt om een prognostisch oordeel van de rechter op het moment dat over de verlenging van de terbeschikkingstelling beslist moet worden. Eerstgenoemde voorwaarde daarentegen betreft de vaststelling van een feit dat zich in het verleden heeft afgespeeld, namelijk of de ter beschikkingstelling is toegepast ter zake van een (gewelds)misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor (de onaantastbaarheid van het lichaam van) een of meer personen. De uitkomst van de beraadslaging door de rechter over de voldoening aan deze voorwaarde op het moment van de oplegging van de terbeschikkingstelling of op het moment van de verlenging van de terbeschikkingstelling behoort in principe dezelfde te zijn. Het gaat hier om een zuivere rechtsvraag waarvoor geen nader feitenonderzoek noodzakelijk is. Van de verlengingsrechter wordt niet geëist dat hij nagaat in hoeverre de ernstige inbreuk op de rechtsorde ten gevolge van het desbetreffende misdrijf is verbleekt en voorts retrospectief onderzoekt of dat misdrijf thans nog een terbeschikkingstelling rechtvaardigt.

Gelet op het voorgaande stel ik voor de rechter die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt, te laten beslissen of de terbeschikkingstelling met verpleging al of niet gemaximeerd is. Hij kent het procesdossier goed en kan zich het beste een beeld vormen over het daad-dadercomplex. Vanaf het begin van de tenuitvoerlegging van de terbeschikkingstelling staat dan vast of deze al dan niet gemaximeerd is. Voorts lijkt het zowel vanuit het behandelingsperspectief als vanuit de rechtspositie van de ter beschikking gestelde bezien gewenst dat op het moment dat de terbeschikkingstelling wordt opgelegd, te voorzien is of het een gemaximeerde dan wel een niet-gemaximeerde terbeschikkingstelling betreft. Het behandelingsplan kan daarop afgestemd worden. De ter beschikking gestelde weet immers in geval van een gemaximeerde terbeschikkingstelling hoe lang deze maximaal kan duren. In het voorgestelde eerste lid van artikel 38e WvSr is daarom het woord "toegepast" vervangen door het woord: opgelegd. Of vervolgens ook voldaan is aan de voorwaarde dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen de verlenging van de terbeschikkingstelling met verpleging eist, blijft ter beoordeling van de verlengingsrechter. Zie hiertoe het voorgestelde tweede lid van artikel 38e WvSr.

De rechter die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt zal gemotiveerd moeten beslissen of er sprake is van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. (...) Bij de gekozen oplossing zal op de koop toe genomen moeten worden dat in een aantal gevallen de niet-maximering inzet van procedures in hoger beroep en cassatie wordt. Ik verwacht evenwel dat dit aantal beperkt zal zijn. Bovendien zal het bezwaar van de verdachte zich veelal ook tegen de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling richten. Als een voordeel van de voorgestelde regeling beschouw ik dat uiteindelijk de uitleg van het begrip 'misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen' aan het oordeel van de cassatierechter kan worden onderworpen."

(Kamerstukken II 1992-1993, 22909, nr. 3, p. 9)

3.3.3. De geschiedenis van de totstandkoming van art. 38e Sr is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.8 en 5.9. Omtrent het in art. 38e, eerste lid, Sr voorkomende begrip "misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen" houdt voorts de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking van 25 november 2015 (Stb. 2015, 460) het volgende in:

"De tbs-maatregel is immers slechts ongemaximeerd wanneer deze is opgelegd ter zake van een zogeheten 'geweldsmisdrijf', een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor het lichaam van een of meer personen. Wanneer geen sprake is van een geweldsmisdrijf, bedraagt de totale duur van de tbs-maatregel ten hoogste vier jaar (artikel 38e, eerste lid, Sr). Voor zeden- of geweldsdelinquenten die tbs met verpleging krijgen opgelegd geldt dat vaak sprake zal zijn van een geweldsmisdrijf, maar dat is niet altijd het geval. Het voorhanden hebben van kinderporno is – in tegenstelling tot het vervaardigen ervan – bijvoorbeeld niet aan te merken als een geweldsmisdrijf."

(Kamerstukken II 2013-2014, 33 816, nr. 3, p. 26.)

3.3.4. Uit art. 38c Sr in verbinding met art. 38e, eerste en derde lid, Sr volgt dat indien de TBS met voorwaarden wordt omgezet in TBS met verpleging, de duur van deze TBS niet in tijd is beperkt ingeval sprake is van een misdrijf dat was gericht tegen of gevaar heeft veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen (hierna ook: geweldsmisdrijf).

3.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingeval aan de verdachte de maatregel van TBS met verpleging van overheidswege is opgelegd, dient de rechter - bij voorkeur in de bewoordingen van art. 359, zevende lid, Sv - in zijn motivering van de maatregel tot uitdrukking te brengen dat deze wel of niet is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf. (Vgl. HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8434, NJ 2013/161, rov. 4.3).

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, waaronder begrepen de onttrekking aan het verkeer;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-presiden W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink, A.L.J. van Strien, M.J. Borgers en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier A. El Mokhtari, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 januari 2018.

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

ECLI:NL:HR:2018:116

1 Geding in cassatie

Toegepaste wetsartikelen