ECLI:NL:HR:2018:141

2 februari 2018 Eerste Kamer 16/04437 TT/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De vennootschap naar Italiaans recht GOGLIO S.P.A.,gevestigd te Milaan, Italië, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, t e g e n SMQ GROUP B.V.,gevestigd te Loenen aan de Vecht, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.E. Bruning. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Goglio en SMQ. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak C/13/557436/HA ZA 14-49 van de rechtbank Amsterdam van 23 april 2014 en 20 augustus 2014; b. het arrest in de zaak 200.159.493/01 van het gerechtshof Amsterdam van 31 mei 2016. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft Goglio beroep in cassatie ingesteld. SMQ heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Goglio mede door mr. R.R. Oudijk. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot verwerping. De advocaat van Goglio en de advocaat van SMQ hebben ieder bij brief van 13 oktober 2017 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i) SMQ is houdster van een aantal octrooien op het gebied van grootverpakkingen voor vloeibare voedingsmiddelen. ii) SMQ is aandeelhoudster en sinds december 2011 bestuurder van Qbig Packaging B.V. (hierna: Qbig). iii) Op 25 juni 2010 zijn SMQ, Goglio en Qbig een licentieovereenkomst aangegaan voor de duur van 15 jaar (hierna: de overeenkomst). Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: “3. Royalty-fees. (…) 3.b. Royalty fee and Minimum Royalty. From the Effective Date and during the continuance of this Agreement until the termination (…), the Parties agree that the Licensee [Goglio, HR] shall pay to SMQ, before the 30th of January of the year following each and all relevant calendar years: (1) a Royalty-fee based on an 8% royalty-rate (…). 26Termination. In the event either Party considers that any other Party to be in default of any provision of this Agreement, such Party shall provide notice in writing to the other specifically identifying the relevant part of the Agreement which has caused the breach or non-fulfilment of the Agreement, and the specific acts of the other Party which are believed to create a default. The Party to whom such notice is given shall have a term of sixty (60) days, from receiving the notice, to correct the matters or causes specified in the notice or otherwise correct such default. In the event such default cannot be corrected within the mentioned period of sixty (60) days, the notified Party shall inform the notifying Party to that effect and to immediately commence activity directed towards correction of such default and to diligently pursue the same until correction has occurred, unless the notifying Party has notified the defaulting Party in writing that the proposed cure or schedule is unacceptable. In the event such default is not cured, or such action taken and diligently pursued within said sixty-(60)-days period, or within such additional time as the notifying Party in its reasonable discretion may provide, does not succeed, the Party which has been aggrieved by such default may, without prejudice to any other legal or equitable right such Party may have with respect to the relevant default, terminate this Agreement by giving notice of termination, effective thirty (30) days after the expiration of the initial sixty-(60)-days cure period. 27Break-up fee. The Parties agree that in the event this Agreement is terminated as a consequence of an attributable breach of contract by Licensee, or by unilateral decision of the Licensee, or by any other cause, the Licensee will be due and shall immediately pay to SMQ a Break-up Fee of seven-hundred fifty-thousand Euros (750,000) Euros (…). The Royalty-fees and Minimum Royalties, effectively paid and executed, by the Licensee to SMQ with respect to the calendar year 2011 and subsequent years shall be deductible from the Break-up Fee set forth in this Article, being each deduction effective upon the date of receipt of the relevant sum(s) by SMQ. (…).” iv) Op 31 januari 2013 heeft SMQ aan Goglio een betalingsverzoek gezonden met betrekking tot de licentiebetaling over 2012. v) Op 6 februari 2013 heeft SMQ aan Goglio een ingebrekestelling verzonden, waarin het volgende is opgenomen: “(…) I kindly remind you and request you again the payment by Goglio to SMQ of the relevant Royalty-Fee relating to the calendar year 2012 in accordance with the License Agreement, among other terms and conditions, as set forth in Clauses 3, 13 and 26. (…) in the event that SMQ does not receive any reply or payment from Goglio within the terms as mentioned in the License Agreement, SMQ shall proceed with the appropriate steps in accordance with the License Agreement in order to protect its interests and rights. (…)” ( vi) Op 26 maart 2013 heeft SMQ aan Goglio een aangetekende brief gezonden, die, voor zover van belang, het volgende inhield: “(…) Further to my official notices dated 31th of January 2013 and the 6th of February 2013, (…), I (…) request you again the payment by Goglio to SMQ of the relevant Royalty-Fee relating to the calender year 2012 (…). Goglio is, and remains, in breach of the License Agreement by not paying its overdue Royalty Payment in full according the referred License Agreement. Pursuant to Clause 26 of our License Agreement, Goglio had 60 days to cure its attributable breach of contract. After said 60 day period, and in the event Goglio remains in breach of the License Agreement by not paying its overdue Royalty Payment, SMQ will consider to act according its rights to terminate the License Agreement (…). For the avoidance of doubt we hereby clearly state, and remind you, that upon such possible termination, SMQ shall be entitled to enforce its rights as set forth in Clause 27 of the License Agreement. (…)” vii) Bij brief van 19 april 2013 heeft SMQ de overeenkomst met Goglio opgezegd. viii) Op 23 april 2013 heeft Goglio aan SMQ de licentievergoeding over het jaar 2012 betaald. ix) Bij brief van 3 mei 2013 heeft SMQ Goglio in gebreke gesteld en een termijn gegund voor onder meer betaling van de op grond van art. 27 van de overeenkomst verschuldigde ‘break-up fee’. x) SMQ heeft de octrooien op 4 maart 2014 verkocht aan [A] Corporation (hierna: [A] ). Aan deze overeenkomst is een Memorandum of Understanding van 13 februari 2013 (hierna: MoU) voorafgegaan. 3.2.1 In de onderhavige procedure heeft SMQ onder meer gevorderd Goglio te veroordelen tot betaling van € 650.000,-- (de break-up fee van € 750.000,-- minus de door Goglio betaalde licentievergoedingen over 2010 en 2011 van, in beide gevallen, € 50.000,--). De rechtbank heeft de vorderingen van SMQ toegewezen. 3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer overwogen dat uit de proceshouding van Goglio ondubbelzinnig voortvloeit dat is prijsgegeven het verweer dat Goglio niet te laat heeft betaald omdat de 60-dagentermijn pas op 26 maart 2013 was aangevangen. Het hof concludeert dat dit in hoger beroep gevoerde verweer derhalve een gedekt verweer is in de zin van art. 348 Rv. (rov. 3.6) Het hof heeft vervolgens met betrekking tot de opzegging van de overeenkomst onder meer als volgt overwogen: “3.8 De subgrieven onder D en F stellen aan de orde dat opzegging van de licentieovereenkomst, die een duurovereenkomst was, in alle redelijkheid en billijkheid moet plaatsvinden, hetgeen inhoudt dat voor een dergelijke opzegging een zwaarwegende grond nodig is, alsmede een redelijke belangenafweging waarin alle omstandigheden een rol spelen. Het hof stelt voorop dat het professionele partijen als hier aan de orde vrij staat om zelf uit te maken wat zij afspreken over de mogelijkheid tot opzegging. Die afspraken binden hen in beginsel. Zoals SMQ terecht aanvoert, zijn de contactuele bepalingen op het punt van de opzegging waarop SMQ zich beroept als zodanig alleszins redelijk. Er dient eerst een concrete kennisgeving uit te gaan, waarin de tekortkoming duidelijk wordt aangegeven, en dan heeft de wederpartij 60 dagen de tijd om die tekortkoming te herstellen. Dan volgt er een opzegging, die pas na 30 dagen in werking treedt. Zeker als het, zoals hier, een eenvoudig te herstellen tekortkoming betreft – het niet betalen – is een termijn van 60 dagen in redelijkheid ruim genoeg. Een periode van drie maanden tussen de kennisgeving en het daadwerkelijke einde van de overeenkomst, geeft Goglio ook voldoende tijd om maatregelen te nemen. Dat Goglio er, bij aanvang, van uit mocht gaan dat de samenwerking veel langer – 15 jaar – zou duren doet daaraan niet af. 3.5 Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat bij een tevoren afgesproken opzegmogelijkheid, opzegging pas ontoelaatbaar is als zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, nu in een dergelijk geval ook de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid aan opzegging, opzegging zonder zwaarwegende grond, opzegging op een bepaald moment, of opzegging zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding, in de weg kan staan. 3.6.1 Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld. 3.6.2 Of en, zo ja, onder welke voorwaarden een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Op grond van art. 6:248 lid 1 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen voorts in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. (Vgl. onder meer HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685, rov. 3.6, HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341, rov. 3.5.1 en HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450, rov. 4.4.2) 3.6.3 Ook als de wet of een duurovereenkomst wel voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen, indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van art. 6:248 lid 1 BW meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden. 3.6.4 Een beroep op een uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen kan op grond van art. 6:248 lid 2 BW onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (vgl. HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450, rov. 4.4.2). 3.6.5 Opmerking verdient dat het hiervoor in 3.6.2 overwogene niet wegneemt dat het mogelijk is dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar is. De wederpartij van degene die zich op de niet-opzegbaarheid beroept, kan daartegen, overeenkomstig het hiervoor in 3.6.4 overwogene, onder omstandigheden een beroep doen op, kort gezegd, de art. 6:248 lid 2 BW en 6:258 BW. (Vgl. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660, NJ 2016/236, rov. 4.4) 3.7 Het hof heeft in rov. 3.8 geoordeeld dat de contractuele bepalingen op het punt van de opzegging waarop SMQ zich beroept voor het geval dat hier aan de orde is, alleszins redelijk zijn. Dit oordeel valt aldus te verstaan dat de hiervoor in 3.1 onder (iii) weergegeven, tevoren afgesproken opzegmogelijkheid geen aanvulling behoeft op grond van art. 6:248 lid 1 BW als hiervoor in 3.6.3 bedoeld. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook in het licht van de door Goglio aangevoerde stellingen, genoegzaam gemotiveerd. Dat het hof vervolgens heeft geoordeeld dat een beroep op de opzegging pas ontoelaatbaar is als dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, getuigt, gelet op het hiervoor in 3.6.4 overwogene, evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 3.1 faalt. 3.8 Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 3.11 en 3.12, waarin het hof onder meer heeft geoordeeld dat Goglio haar stelling dat sprake is van onrechtmatige misleiding, niet voldoende heeft onderbouwd. Onderdeel 6.2 klaagt over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat uit het ter zitting verstrekte MoU niet blijkt (i) dat de verkoop van de IE-rechten aan [A] al voor de ingebrekestelling van 6 februari 2013 werd voorbereid en (ii) dat de opzegging van de licentieovereenkomst daarin enige rol zou hebben gespeeld. 3.9 De klachten falen reeds nu de bestreden overwegingen van het hof niet dragend zijn voor zijn oordeel dat Goglio haar stelling dat SMQ onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, niet voldoende heeft onderbouwd. Dat oordeel is immers in de eerste plaats gestoeld op de vaststelling van het hof dat Goglio haar stelling dat zij door SMQ is misleid, niet feitelijk heeft onderbouwd, en dat de kennisgevingen die door SMQ zijn verstuurd, expliciet naar art. 26 van de licentieovereenkomst verwijzen, terwijl Goglio, aldus het hof, opzegging van de overeenkomst had kunnen voorkomen door (desnoods onder protest) binnen de termijn van 60 dagen te betalen. 3.10 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.11 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. Dat wanbetaling een zwaarwegende grond voor opzegging is, hebben partijen immers bij het sluiten van de overeenkomst afgesproken (3c- naleving van 3b, het betalen van Royalty-Fee, is substantial). Anders dan Goglio stelt is het, bij een dergelijke tevoren afgesproken opzegmogelijkheid, niet zo dat SMQ pas tot opzegging mag overgaan na een redelijke afweging van de belangen. De toets is die van art. 6:248 BW: een dergelijke opzegging is pas ontoelaatbaar als deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daaromtrent heeft Goglio onvoldoende gesteld. Dat zij de tevoren gefixeerde schadevergoeding moet betalen en enige bijkomende schade zal lijden (die slechts zeer beperkt geconcretiseerd is) is daartoe niet genoeg. (…) (…) 3.11 Subgrief I moet het lot van de overige grieven delen. Ook als er, met Goglio, vanuit gegaan wordt dat Goglio mocht vertrouwen op herstel van het vertrouwen tussen haar en SMQ (in de geplande bespreking), brengt dat nog niet met zich dat zij er ook gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij haar verplichtingen tot betaling van de Royalty-Fee niet zou hoeven nakomen tot na die bespreking. Waarom dat wel zo zou zijn is niet behoorlijk toegelicht. Het in de laatste stukken en ter zitting uitvoerig toegelichte complot dat SMQ gesmeed zou hebben om de overeenkomst met Goglio op te kunnen zeggen en zo de octrooien te kunnen verkopen, berust op speculaties. Uit het ter zitting verstrekte MoU blijkt niet dat de verkoop van de IE-rechten aan [A] al voor de ingebrekestelling van 6 februari 2013 werd voorbereid en dat opzegging van de licentie-overeenkomst daarin enige rol gespeeld zou hebben. Dat SMQ Goglio op het verkeerde been heeft gezet in die zin dat zij, met het oog op de voorgenomen verkoop, Goglio bewust heeft misleid en aldus een mogelijkheid heeft gecreëerd om tot de opzegging van de licentie-overeenkomst te komen is evenmin feitelijk onderbouwd. De kennisgevingen die SMQ heeft gestuurd ondersteunen dat ook niet, nu zij expliciet naar art. 26 van de licentie-overeenkomst verwijzen. Voorts had Goglio het uiteraard zelf in de hand om wel (desnoods onder protest) binnen de termijn van 60 dagen te betalen. 3.12 Dat SMQ bij het opzeggen van de licentie-overeenkomst met Goglio geen daadwerkelijk belang zou hebben omdat de octrooien ook bij instandblijven van de licentie-overeenkomst verkocht hadden kunnen worden, doet er, naar Goglio op zich terecht stelt, niet aan af dat SMQ bij die opzegging belang had omdat zij zich jegens de koper tot opzegging had verplicht. Dat gaat echter langs de kern van de zaak heen. Het uitgangspunt is immers, dat SMQ de licentie-overeenkomst mocht opzeggen als de contractueel voorgeschreven voorwaarden vervuld waren. Wellicht zou zij niet hebben opgezegd als de verkoop niet zou zijn voorbereid, omdat zij dan coulancehalve zou hebben afgezien van die opzegging. Dat wil echter niet zeggen dat Goglio rechtens aanspraak kan maken op die coulance. Deze subgrief is gebaseerd op onrechtmatige misleiding, en die is niet deugdelijk onderbouwd.” 3.3 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6 dat sprake is van een gedekt verweer ten aanzien van de stelling van Goglio dat de termijn van 60 dagen pas op 26 maart 2013 is aangevangen. Het klaagt onder meer dat dit oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd, nu uit de (hiervoor in 3.2.2 geciteerde) namens Goglio gedane verklaring niet ondubbelzinnig voortvloeit dat het verweer is prijsgegeven dat de termijn van 60 dagen pas op 26 maart 2013 was aangevangen. 3.4.1 De oorspronkelijke verweerder kan in hoger beroep op de voet van art. 348 Rv nieuwe verweren aanvoeren, tenzij deze in het geding in eerste aanleg zijn gedekt. Een verweer kan slechts als gedekt worden aangemerkt indien uit de door een partij in eerste aanleg ingenomen proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven (HR 19 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1964, NJ 1996/709, rov. 3.10). 3.4.2 In haar conclusie van antwoord onder 29 heeft Goglio vooropgesteld dat zij in de veronderstelling verkeerde dat zij tijdig had betaald omdat zij ervan uitging dat de termijn van 60 dagen begon te lopen na de brief van SMQ van 26 maart 2013. Goglio heeft vervolgens als verweer tegen de verschuldigdheid van de licentievergoeding aangevoerd dat na het verstrijken van de termijn van 60 dagen, aan de tekortschietende partij nog een termijn van 30 dagen was gegeven om haar verplichtingen na te komen, en dat Goglio door betaling van het bedrag op 23 april 2013 haar “verzuim” jegens SMQ dan ook heeft gezuiverd. Goglio heeft bovendien, ter ondersteuning van haar stelling dat slechts sprake was van een geringe tekortkoming, aangevoerd dat zij, doordat zij de brief van 6 februari 2013 niet heeft onderkend, 17 dagen te laat (namelijk later dan 60 dagen na 6 februari 2013) de licentievergoeding aan SMQ heeft voldaan. Daarbij heeft Goglio instemmend rov. 4.6 van een eerder tussen haar en SMQ gewezen kortgedingvonnis aangehaald, waarin wordt overwogen dat Goglio slechts enkele dagen na het verstrijken van de termijn van 60 dagen heeft betaald. 3.4.3 Goglio heeft vervolgens ter comparitie in eerste aanleg het volgende verklaard: “Het is duidelijk dat Goglio de licentievergoeding te laat heeft betaald. Er is sprake van een tekortkoming aan de kant van Goglio. De zaak is misgelopen doordat binnen Goglio een informatieachterstand bestond na het vertrek van [betrokkene 1] . In dat licht bezien rechtvaardigt (…) de tekortkoming de ontbinding niet.” De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Goglio in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SMQ begroot op € 6.590,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 2 februari 2018.