ECLI:NL:HR:2018:1777

28 september 2018 Eerste Kamer 17/05509 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiser 1] , 2. [eiseres 2] , beiden wonende te [woonplaats] , EISERS tot cassatie, advocaat: mr. S. Kousedghi, t e g e n 1. [verweerder 1] , 2. [verweerster 2] , beiden wonende te [woonplaats] , VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerder] c.s. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/02/280758/HA ZA 14-313 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 18 juni 2014 en 8 april 2015; b. de arresten in de zaak 200.169.492/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 26 juli 2016, 25 april 2017 en 22 augustus 2017. De arresten van het hof van 25 april 2017 en 22 augustus 2017 zijn aan dit arrest gehecht. Tegen de arresten van het hof van 25 april 2017 en 22 augustus 2017 hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot vernietiging en verwijzing. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Verweerder in cassatie onder 1 is eigen ‘ [A] ’ (hierna: het complex) te [plaats] . [verweerder] c.s. bewonen het appartement vanaf eind februari/begin maart 2013. [eiser] c.s. zijn eigenaar van het appartement gelegen boven dat van [verweerder] c.s., en bewonen dat appartement vanaf november 2012. Partijen zijn eerste bewoners van het complex, dat in 2012 is opgeleverd. (ii) Bij notariële akte van ondersplitsing, verleden op 1 oktober 2009, is het gedeelte van het complex waarin woningen zijn gelegen, in appartementen gesplitst. Laatstgenoemde akte bevat een reglement als bedoeld in art. 5:111 onder d BW. Van dit reglement maakt onderdeel uit art. 26 lid 1 van het ‘modelreglement bij splitsing in appartementsrechten van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie’, vastgesteld in mei 2006. Dit artikel luidt als volgt: “De vloerbedekking van de privé gedeelten dient van een zodanige samenstelling te zijn dat contactgeluiden zo veel mogelijk worden tegengegaan. Met name is het niet toegestaan parket of stenen vloeren aan te brengen, tenzij dit geschiedt met inachtneming van normen die bij huishoudelijk reglement of door de vergadering zijn vastgesteld en zodanig dat geen onredelijke hinder kan ontstaan voor de overige eigenaars en/of gebruikers.” (iii) Op 24 september 2012 heeft de eerste algemene ledenvergadering plaatsgevonden van de ‘Vereniging van Eigenaars [A] ’ (hierna: de VvE). Bij de aankondiging van deze vergadering is aan de eigenaren een concept-huishoudelijk reglement toegezonden. Art. 13 van dit concept-reglement luidt - voor zover van belang - als volgt: “De vloerbedekking van de appartementen dient van een zodanige samenstelling te zijn dat contactgeluiden zoveel mogelijk worden tegengegaan. Met name is het niet toegestaan om parket of stenen vloeren aan te brengen anders dan in de keuken, bijkeuken en sanitaire ruimten, tenzij dit geschiedt met toestemming van de ledenvergadering ofwel dat de hierna volgende regels in acht worden genomen. a. De harde vloerbedekking dient met een goed isolerende onderlaag of constructie te worden aangebracht. b. De vloerbedekking met isolatielaag en betonvloer dient minimaal een effectieve isolatie-index voor contactgeluid te hebben van Ico + 10 dB. Een en ander op basis van de norm NEN 1070 of NEN 5077.” (iv) [eiser] c.s. hebben in hun appartement een harde vloer laten aanleggen. Tussen partijen is een verschil van mening ontstaan over de geluidsisolerende kwaliteit van de vloer van [eiser] c.s. (v) In opdracht van [verweerder] c.s. heeft Greten Raadgevende Ingenieurs (hierna: bureau Greten) een akoestisch onderzoek verricht naar de contactgeluidisolatie tussen de appartementen van partijen. Doel van het onderzoek was, zo volgt uit het rapport van bevindingen van 20 januari 2014: “[H]et inzichtelijk maken van de akoestische kwaliteit van de huidige woningscheidende vloer met betrekking tot contactgeluidisolatie”, waarbij onder “vloer” wordt verstaan: “[D]e constructieve vloer met zwevende dekvloer en de door de bovenburen aangebrachte leefvloer”. De conclusie van het rapport luidt, voor zover in cassatie van belang, als volgt: “De vloermassa van de verdiepingsvloer, zijnde 780 – 800 kg/m2, is zodanig dat de bijbehorende index voor de contactgeluidisolatie (Ico) circa + 5 dB bedraagt. Deze praktijkwaarde geldt voor een homogene betonvloer + afwerkvloer, dus zonder het effect van een zwevende dekvloer. Een natte zwevende dekvloer, mits goed geplaatst, zou moeten resulteren in een Ico van + 10 dB. De gemeten waarde voor de Ico (woonkamer–woonkamer) bedraagt echter + 5 dB, zie tabel 4.2.” (vi) [verweerder] c.s. hebben het rapport van bureau Greten aan [eiser] c.s. doen toekomen met het verzoek zodanige maatregelen te nemen dat wordt voldaan aan een isolatie-index voor contactgeluid (Ico) van +10 dB. [eiser] c.s. hebben aan dat verzoek niet voldaan. 3.2.1 [verweerder] c.s. vorderen in dit geding, kort gezegd, dat [eiser] c.s. worden veroordeeld om zodanige werkzaamheden aan hun vloer te verrichten dat de onrechtmatige geluidshinder wordt weggenomen, inhoudende dat een contactgeluidreductie van ten minste Ico +10 dB wordt gehaald, en na afronding van de werkzaamheden hun medewerking te verlenen aan een door bureau Greten te verrichten akoestisch onderzoek, een en ander op verbeurte van een dwangsom. De rechtbank is, nadat een comparitie van partijen was gehouden, op grond van de verklaring van [eiser] c.s. ter comparitie, ervan uitgegaan dat tijdens de hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde algemene ledenvergadering het daar genoemde conceptreglement is aangenomen, zoals [verweerder] c.s. hebben gesteld, en heeft bij eindvonnis de vordering in hoofdzaak toegewezen met bepaling van de dwangsom op € 300,-- per dag, tot een maximum van € 10.000,--. Een door [eiser] c.s. ingestelde reconventionele vordering werd afgewezen. Deze speelt in cassatie geen rol. 3.2.2 In hoger beroep hebben [eiser] c.s., naast vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank, terugbetaling gevorderd van een bedrag van € 10.165,16 aan volgens [verweerder] c.s. ingevolge het vonnis verbeurde dwangsommen. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 25 april 2017 (hierna: het tussenarrest) overwogen dat [verweerder] c.s. zich met betrekking tot de geldende geluidsisolatienorm erop beroepen dat [eiser] c.s. ter comparitie in eerste aanleg de juistheid hebben erkend van de stelling van [verweerder] c.s. omtrent de besluitvorming over het conceptreglement in de hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde algemene ledenvergadering en dat, indien dat beroep opgaat, moet worden aangenomen dat destijds de geluidsnorm van Ico +10 dB gold (rov. 6.11). Omdat [eiser] c.s. zich daarover nog niet hadden uitgelaten, zijn zij daartoe alsnog in de gelegenheid gesteld. In het eindarrest heeft het hof, zowel in het principale beroep van [eiser] c.s. als het – in cassatie niet aan de orde zijnde – incidentele beroep van [verweerder] c.s., het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe als volgt overwogen, voor zover in cassatie van belang. - Uit het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg van 16 september 2014 blijkt dat [eiser] c.s. (en hun advocaat) uitdrukkelijk de juistheid hebben erkend van de meerbedoelde stelling van [verweerder] c.s., dat [eiser] c.s. geen feiten of omstandigheden hebben gesteld die herroeping van die erkentenis (kunnen) inhouden, en dat de discussie over de geldende geluidsnorm daarmee was afgesloten (rov. 9.4). - De kritiek op het hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde rapport in het door [eiser] c.s. overgelegde rapport van een ander ingenieursbureau gaat uit van een geluidsnorm van Ico +5 dB, hanteert dus niet het juiste uitgangspunt en is door bureau Greten weerlegd. [verweerder] c.s. hebben het bestaan van geluidshinder voldoende aannemelijk gemaakt (rov. 9.7). - Nu de vloer van [eiser] c.s. niet voldoet aan de geldende geluidsnorm van Ico +10 dB, handelen [eiser] c.s. onrechtmatig jegens [verweerder] c.s. Geen omstandigheden zijn gebleken die aan die conclusie afdoen (rov. 9.8). 3.3.1 Onderdeel I van het middel keert zich tegen rov. 6.11 van het tussenarrest en (met name) rov. 9.4 van het eindarrest en klaagt dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. Onderdeel I.1 behelst de klacht dat het hof de geluidsnorm van Ico +10 dB van ‘destijds’ tot uitgangspunt heeft genomen en aldus heeft miskend dat partijen in hoger beroep nieuwe feiten en ontwikkelingen mogen aanvoeren, wat [eiser] c.s. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 22 augustus 2017; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 502,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 28 september 2018.