ECLI:NL:HR:2018:1812

28 september 2018 Eerste Kamer 17/04916 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [verzoeker],wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. F.M. Dekker, t e g e n BAM INFRA TELECOM B.V.,gevestigd te Zwammerdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en BAM. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de beschikking in de zaken 5435072/16-193 en VV 5493512/16-209 van de kantonrechter te Middelburg van 28 november 2016; b. de beschikking in de zaak 200.210.478/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 20 juli 2017. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. BAM heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verzoeker], geboren in 1953, is op 1 oktober 1979 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij BAM in de functie van monteur. Zijn loon bedroeg laatstelijk € 2.655,35 bruto per vier weken exclusief vakantietoeslag. (ii) [verzoeker] heeft zich op 10 december 2014 arbeidsongeschikt gemeld. Ten tijde van het indienen van het hierna in 3.2.1 te noemen ontbindingsverzoek duurde deze arbeidsongeschiktheid nog voort. (iii) BAM heeft bij brief van 23 september 2016 aan [verzoeker] medegedeeld dat zij met ingang van 26 september 2016 de betaling van zijn loon zou stopzetten, omdat [verzoeker], kort samengevat, onvoldoende meewerkte aan zijn re-integratie. Bij brief aan [verzoeker] van dezelfde datum kondigde BAM aan dat zij zou overgaan tot indiening van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen. 3.2.1 BAM heeft in dit geding, voor zover in cassatie van belang, ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] verzocht op grond van art. 7:669 lid 3, onder e, BW (verwijtbaar handelen of nalaten). BAM heeft verder aangevoerd dat [verzoeker] op grond van ernstig verwijtbaar handelen geen recht heeft op een transitievergoeding (art. 7:673 lid 7, onder c, BW). 3.2.2 De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek toegewezen op de grond dat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat van BAM in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:669 lid 3, onder g, BW). De beslissing op het ontbindingsverzoek luidt, voor zover in cassatie van belang, als volgt: “De kantonrechter: (…) ontbindt, voor zover BAM het verzoek niet uiterlijk op 12 december 2016 intrekt, de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2017; bepaalt, voor zover het ontbindingsverzoek niet wordt ingetrokken, dat BAM aan [verzoeker] een transitievergoeding verschuldigd is van € 74.312,00 bruto en veroordeelt BAM dit bedrag binnen veertien dagen na de ontbinding te voldoen; (…)” 3.2.3 BAM heeft het verzoek tot ontbinding voor 12 december 2016 ingetrokken. 3.2.4 Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, het door [verzoeker] ingestelde hoger beroep ongegrond bevonden. Daartoe heeft het als volgt overwogen: “3.6. Volgens grief 1 in principaal hoger beroep heeft de kantonrechter ten onrechte aan BAM de gelegenheid gegeven haar verzoek in te trekken. In de toelichting op deze grief heeft [verzoeker] betoogd dat ‘vergoeding’ in de zin van artikel 7:686a lid 6 BW uitsluitend ziet op een billijke vergoeding en niet op een transitievergoeding. [verzoeker] heeft daartoe verwezen naar wat daarover is geschreven in de literatuur. Voorts heeft hij gewezen op de systematiek van de wet waarin volgens hem geen intrekkingsmogelijkheid past bij toekenning van (enkel) een transitievergoeding. De grief faalt om de volgende redenen. 3.7. Artikel 7:686a lid 6 BW luidt als volgt: Alvorens een ontbinding als bedoeld in artikel 671b of 671c waaraan een vergoeding verbonden wordt, uit te spreken, stelt de rechter de partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. Indien de verzoeker dat doet, zal de rechter alleen een beslissing geven omtrent de proceskosten. In de artikelen 7:671b en 671c BW wordt niets vermeld over de transitievergoeding. In die artikelen is wel iets vermeld over de billijke vergoeding. In artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c en lid 9 aanhef en onder b BW en in artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b en lid 3 aanhef en onder b BW is de mogelijkheid opgenomen om aan een werknemer een billijke vergoeding toe te kennen wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 3.8. Het hof is van oordeel dat uit artikel 7:686a lid 6 BW dwingend volgt dat de kantonrechter aan de verzoeker de mogelijkheid tot intrekking moet geven wanneer hij voornemens is een billijke vergoeding toe te kennen. Dat laat naar het oordeel van het hof onverlet dat de kantonrechter in dit geval de mogelijkheid en de bevoegdheid had om aan BAM de gelegenheid te geven het verzoek in te trekken. Artikel 7:686a lid 6 BW sluit die mogelijkheid niet uit. De wet verbiedt intrekking niet, noch stelt intrekking afhankelijk van toestemming van een verweerder. Uitgangspunt van de Hoge Raad lijkt te zijn dat het geven van een voorwaardelijke beschikking mogelijk is, tenzij het systeem van de WWZ zich daartegen verzet (HR 23 december 2016 ECLI:NL:HR:2016:2998 Mediant). Het hof verwijst in dit verband ook naar hetgeen AG mr. Keus heeft overwogen in zijn conclusie van 13 oktober 2017 (ECLl:NL:PHR:2016:998) over de mogelijkheid om een voorwaardelijk eindvonnis te wijzen (5.6). Het hof is van oordeel dat de kantonrechter in dit geval voldoende reden en aanleiding had om een voorwaardelijke beschikking te geven.” 3.3.1 Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8 dat de kantonrechter in dit geval voldoende reden en aanleiding had om een voorwaardelijke beschikking te geven. 3.3.2 Onderdeel 1 betoogt dat rechtens onjuist is het oordeel dat de rechter de werkgever de gelegenheid mag geven zijn ontbindingsverzoek in te trekken, ook in een geval waarin aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen billijke vergoeding wordt verbonden, maar de werkgever (op verzoek van de werknemer) wordt veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding. 3.3.3 Ingevolge het bepaalde in art. 7:686a lid 6 BW stelt de rechter, alvorens een ontbinding uit te spreken als bedoeld in art. 7:671b BW of art. 7:671c BW waaraan een vergoeding verbonden wordt, partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. Zoals blijkt uit de verwijzing naar de art. 7:671b BW en 7:671c BW, geldt deze verplichting om gelegenheid te geven tot intrekking van het ontbindingsverzoek uitsluitend indien een van de in die bepalingen bedoelde vergoedingen wordt toegekend aan de verwerende partij. Die verplichting geldt derhalve niet in het geval waarin de rechter de werkgever niet veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding, maar wel tot betaling van de transitievergoeding, waarvan de verschuldigdheid rechtstreeks uit art. 7:673 BW voortvloeit en de hoogte volgens vaste regels wordt berekend. Het hof is dan ook terecht hiervan uitgegaan. 3.3.4 Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat een ontbindingsverzoek nog kan worden ingetrokken nadat de ontbinding is uitgesproken, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat het de rechter is toegestaan een voorwaardelijke beslissing te geven, waarbij de voorwaarde inhoudt dat het ontbindingsverzoek niet voor een bepaalde datum wordt ingetrokken. Dat oordeel is juist, met dien verstande dat de rechter bij het geven van een voorwaardelijke beslissing acht dient te slaan op hetgeen hierna in 3.4.2 wordt overwogen. Anders dan het onderdeel betoogt, staat daaraan niet in de weg dat de verzoeker het in zijn macht heeft om deze voorwaarde in vervulling te laten gaan. De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 juli 2017; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt BAM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 382,49 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 28 september 2018.