ECLI:NL:HR:2018:182

16 februari 2018 Eerste Kamer 17/00273 LZ Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [verzoeker] ,wonende te [woonplaats] , VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg, t e g e n DECOR HANDELSMAATSCHAPPIJ B.V.,gevestigd te Son en Breugel, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. F.M. Dekker. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en Decor. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 4715124\EJ VERZ 15-815 van de kantonrechter te Eindhoven van 24 maart 2016; b. de beschikking in de zaak 200.192.328/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 3 november 2016. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Decor heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Decor levert bouwproducten aan bouwmarkten. Zij heeft een eigen distributiecentrum en drie productiebedrijven. In de loop der jaren (met name tot en met 2007) is Decor aanzienlijk gegroeid. (ii) [verzoeker] , geboren in 1957, is in 1990 bij Decor in dienst getreden als productieleider en heeft die functie tot 2002 vervuld. Vanaf 2002 heeft [verzoeker] een dubbelfunctie vervuld, namelijk die van productieleider in combinatie met die van facilitair manager. Vanaf 2004 heeft [verzoeker] voltijds de functie van facilitair manager verricht. Zijn loon bedraagt € 4.424,01 bruto per maand exclusief emolumenten. (iii) Bij brief van 31 juli 2015 heeft Decor te kennen gegeven dat zij [verzoeker] wil herplaatsen in een andere, operationele functie. Partijen hebben vervolgens gesprekken gevoerd over een wijziging van de functie van [verzoeker] in die van facilitair uitvoerder in plaats van die van facilitair manager. Decor heeft [verzoeker] daartoe een vaststellingsovereenkomst voorgelegd. (iv) [verzoeker] heeft zich op 25 november 2015 ziek gemeld. De door Decor ingeschakelde bedrijfsarts heeft op 27 november 2015 geconcludeerd dat [verzoeker] niet ziek was. De bedrijfsarts heeft partijen geadviseerd een afkoelingsperiode van twee weken in te lassen conform de Werkwijzer Arbeidsconflicten van de stichting STECR en om daarna met elkaar, onder begeleiding van een mediator, in gesprek te gaan over een gezamenlijke oplossingsrichting. Mediation heeft niet plaatsgevonden. 3.2.1 In deze procedure verzoekt Decor de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op de voet van art. 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW te ontbinden, primair op de grond dat [verzoeker] ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid (art. 7:669 lid 3, onder d, BW), en subsidiair op de grond dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3, onder g, BW). Decor heeft bij zowel haar primaire als haar subsidiaire verzoek verzocht om [verzoeker] geen dan wel een gematigde transitievergoeding toe te kennen. [verzoeker] heeft bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek verzocht – voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden – om voor recht te verklaren dat hij aanspraak kan maken op de volledige transitievergoeding van € 73.262,-- en op een billijke vergoeding van € 81.991,--. 3.2.2 De kantonrechter heeft de door Decor verzochte ontbinding afgewezen. Aan het voorwaardelijke tegenverzoek van [verzoeker] is de kantonrechter niet toegekomen. 3.2.3 Het hof heeft geoordeeld dat het ontbindingsverzoek van Decor ten onrechte is afgewezen, en heeft bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 15 november 2016. Voorts heeft het hof Decor veroordeeld tot betaling van € 76.000,-- als transitievergoeding, en het door Decor en [verzoeker] meer of anders verzochte afgewezen. De in cassatie relevante overwegingen van het hof houden het volgende in. Decor heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van ongeschiktheid van [verzoeker] voor zijn functie, en dat [verzoeker] voldoende in de gelegenheid is gesteld om zich te verbeteren; herplaatsing ligt niet meer in de rede (rov. 3.8 en 3.8.1-3.8.6). Het verzoek van Decor tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is dan ook ten onrechte afgewezen (rov. 3.9). Er is geen aanleiding om bij het bepalen, op de voet van art. 7:683 lid 5 BW, van de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, rekening te houden met de in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder a, BW genoemde opzegtermijn (rov. 3.9). Decor heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof ten aanzien van het wel of niet toekennen van de transitievergoeding en de hoogte daarvan. Volgens [verzoeker] bedraagt de volledige transitievergoeding voor hem het wettelijke maximum, hetgeen Decor niet heeft betwist, zodat aan [verzoeker] € 76.000,-- wordt toegewezen. (rov. 3.10-3.11) De door [verzoeker] verzochte billijke vergoeding naast de transitievergoeding wordt afgewezen, omdat geen sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als bedoeld in art. 7:671c lid 2, onder b, BW (rov. 3.13-3.14). 3.3.1 Middel 1 keert zich met twee onderdelen tegen rov. 3.7-3.8, waarin het hof het volgende heeft overwogen: “3.7. Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder d BW is ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter mogelijk op grond van de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer, en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De in artikel 7:669 lid 1 BW vermelde vereisten (een redelijke grond en herplaatsing, al dan niet met behulp van scholing, is niet mogelijk of ligt niet in de rede) zijn ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat met de invoering van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub d (en e en g) BW geen wijziging is beoogd ten opzichte van het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Voorts blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat het in eerste instantie aan de werkgever is om te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld, maar dat niet tot ontbinding dient te worden overgegaan wanneer een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft (Kamerstukken II 2013/2014, 33 818 nr. 3 p. 44, 45, 98). Een werkgever zal dus niet ieder afzonderlijk kritiekpunt op het functioneren hoeven te bewijzen; hij heeft een eigen beoordelingsvrijheid, die echter wel de toets der kritiek moet kunnen doorstaan voor wat betreft de redelijkheid daarvan. Om die reden kan een werkgever in de regel volstaan met het aannemelijk maken van de hier aan de orde zijnde ontslaggrond (de ‘d-grond’). 3.8. Het hof is van oordeel dat Decor voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van ongeschiktheid voor de functie en dat [verzoeker] voldoende in de gelegenheid is gesteld om zich te verbeteren. (…)” 3.3.2 Volgens onderdeel 1 van middel 1 heeft het hof in de vooropstelling in rov. 3.7 tot uitgangspunt genomen dat de rechter een marginale toets dient te hanteren bij de beantwoording van de vraag of sprake is van disfunctioneren in de zin van art. 7:669 lid 3, onder d, BW. Daarmee heeft het hof miskend dat op verzoekschriftprocedures als de onderhavige de wettelijke regels van bewijsrecht van toepassing zijn, aldus het onderdeel. Onderdeel 2 van middel 1 vervolgt met de klacht dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat het Ontslagbesluit (Besluit van 7 december 1998, Stcrt. 1998, 238) en het daarop gebaseerde Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2012 (Besluit van 31 juli 2012, Stcrt. 2012, 16614) hun werking hebben behouden na de invoering van de Wwz, het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. In de parlementaire geschiedenis is weliswaar opgemerkt dat de ontslagcriteria niet wijzigen, maar dat betekent niet dat volgens het huidige recht de ontslaggrond slechts aannemelijk behoeft te worden gemaakt, aldus het onderdeel. 3.4.1 Beide onderdelen stellen in essentie de vraag aan de orde welke maatstaf de rechter dient te hanteren bij de beoordeling van de ontslaggrond van art. 7:669 lid 3, onder d, BW (kort gezegd: disfunctioneren), en welke eisen moeten worden gesteld aan het bewijs van de in dit verband relevante feiten en omstandigheden. 3.4.2 In HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203, rov. 3.15-3.19 (Mediant) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in procedures strekkende tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Daarop is alleen een uitzondering aanvaard voor het in rov. 3.19 van die uitspraak genoemde geval dat de rechter aanleiding ziet om in de ontbindingsprocedure eerder te oordelen dan in de – gelijktijdig aanhangige – ontslagprocedure. 3.4.3 De toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels brengt onder meer mee dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. Daarbij verdient opmerking dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden. (Vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.24-3.25 en 3.27-3.29) Het vorenstaande is niet anders in het geval dat de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt. 3.4.4 De hiervoor in 3.4.2-3.4.3 bedoelde toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels moet worden onderscheiden van de vraag of is voldaan aan de maatstaf van art. 7:669 lid 3, onder d, BW dat sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz heeft de werkgever ten aanzien van de vraag of sprake is van geschiktheid of ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder d, BW, een zekere mate van beoordelingsruimte: “Ook voor beslissingen die een werkgever neemt over niet-bedrijfseconomische ontslagen (anders dan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) geldt dat er ruimte moet zijn voor een werkgever om dergelijke beslissingen te kunnen nemen. (…) Het is dus in eerste instantie aan de werkgever om bijvoorbeeld te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld of te beoordelen of verwijtbaar gedrag van een werknemer reden kan zijn voor ontslag. Ook hier geldt echter dat de kantonrechter niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal overgaan als het duidelijk is dat een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft.” (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 44-45) De rechter zal het voorgaande in zijn oordeelsvorming moeten betrekken door te onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van de door de werkgever aangevoerde ontslaggrond, in dit geval dus van disfunctioneren van de werknemer als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder d, BW. 3.4.5 De bestreden vooropstelling in rov. 3.7 moet aldus worden begrepen dat het hof de hiervoor aan het slot van 3.4.4 vermelde maatstaf heeft aangelegd. Dat oordeel geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.4.6 De klacht dat het hof in de bestreden vooropstelling heeft miskend dat de wettelijke regels van bewijsrecht van overeenkomstige toepassing zijn op de onderhavige ontbindingsprocedure, kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. In cassatie is immers niet aangevoerd dat [verzoeker] de juistheid van de door Decor aan haar verzoek ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden heeft betwist en dat het hof heeft nagelaten Decor met het bewijs van die feiten en omstandigheden te belasten. 3.4.7 De klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het in de bestreden vooropstelling tot uitgangspunt heeft genomen dat het Ontslagbesluit en het daarop gebaseerde Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2012 hun werking hebben behouden na de invoering van de Wwz, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers onderkend dat de hiervoor bedoelde regelgeving met de invoering van de Wwz is vervallen. Dat sluit echter niet uit dat de rechter bij zijn oordeelsvorming of sprake is van een van de ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 BW, acht slaat op de in deze oude regelgeving vervatte gezichtspunten. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz valt immers af te leiden dat de in art. 7:669 lid 3 BW omschreven ontslaggronden aan deze oude regelgeving zijn ontleend en dat op dat punt geen wijziging is beoogd (zie de vindplaatsen genoemd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.10). 3.4.8 De hiervoor in 3.3.2 weergegeven klachten stuiten op het vorenstaande af. 3.5.1 Middel 2 keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 3.9: “(…) Op grond van artikel 7:683 lid 5 BW dient het hof, indien het van oordeel is dat het verzoek om ontbinding ten onrechte is afgewezen, een datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Het hof ziet geen aanleiding om bij deze datum rekening te houden met de opzegtermijn. Weliswaar is in artikel 7:683 lid 5 BW bepaald dat artikel 7:671b van overeenkomstige toepassing is, maar daaraan is toegevoegd “ten aanzien van de toekenning van een vergoeding”. Het hof leidt hieruit af dat het niet gehouden is (ook) lid 8 van artikel 7:671b aanhef en onder a BW toe te passen, althans niet in de situatie (zoals hier), dat de periode waartegen ontbinding door de kantonrechter had kunnen plaatsvinden, reeds is verstreken.” Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat ingevolge art. 7:683 lid 5 BW het bepaalde in art 7:671b BW in hoger beroep niet slechts van overeenkomstige toepassing is wat betreft de toekenning van een vergoeding, maar dat die overeenkomstige toepassing ook ziet op de andere elementen van laatstgenoemde bepaling. Dat betekent dat de appelrechter bij het bepalen, op de voet vanart. 7:683 lid 5 BW, van de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, rekening moet houden met de opzegtermijn bedoeld in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder a, BW, aldus de klacht. 3.5.2 Art. 7:671b lid 8 BW ziet op de situatie dat de kantonrechter tot het oordeel komt dat een door een werkgever gedaan verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, of van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die tussentijds kan worden opgezegd, voor toewijzing in aanmerking komt. Ingevolge art. 7:671b lid 8, aanhef en onder a, BW bepaalt de kantonrechter dan het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij geldt als hoofdregel, kort gezegd, dat de kantonrechter een termijn in acht neemt die gelijk is aan de tussen partijen geldende opzegtermijn met aftrek van de duur van de procedure, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert. In art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW is bepaald dat de kantonrechter de werknemer in bepaalde gevallen een vergoeding kan toekennen. 3.5.3 Art. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Decor begroot op € 851,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsherenG. Snijders, M.V. Polak, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 16 februari 2018.