ECLI:NL:HR:2018:2050
6 november 2018
Strafkamer
nr. S 17/00761
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 7 februari 2017, nummer 21/002307-16, in de strafzaak tegen:
[verdachte]
, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987.
1 Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft R.B.J.G. Baggen, advocaat te Arnhem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer met betrekking tot de rechtmatigheid van een met behulp van een peilbaken uitgevoerde observatie. Daartoe wordt in het bijzonder aangevoerd dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat niet sprake is geweest van 'stelselmatige observatie' als bedoeld in art. 126g Sv.
2.2. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 23 december 2015 in de gemeente Hilversum, in het arrondissement Midden-Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning gelegen aan [a-straat 1] en/of van een besloten erf te weten de (omheinde) achtertuin behorende bij de woning gelegen aan de [a-straat 1] weg te nemen één of meer goed(eren) naar hun gading, toebehorende aan [betrokkene 1], en zich daarbij de toegang tot de plaats van het misdrijf te verschaffen door middel van braak, met zijn mededaders
- een onafgesloten (vlucht)auto in nabijheid van voornoemde woning geparkeerd en
- (via een brandgang) naar de achterzijde van voornoemde woning zijn gegaan met voorhanden een zaklamp en handschoenen en een gereedschapssleutel en een cilindertrekker en
- een schroef in het cilinderslot van een poortdeur van de achtertuin van voornoemde woning hebben gestoken en
- met een cilindertrekker, althans een breekvoorwerp, hebben gewrikt tussen een kozijn en de poortdeur van de achtertuin van voornoemde woning,
waarna de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet werd voltooid."
2.3. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de raadsman van de verdachte ter terechtzitting van het Hof het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"Vormverzuim in de zin van art. 359a Wetboek van Strafvordering met als gevolg bewijsuitsluiting.
Uit het dossier blijkt dat het Team Nodale Oriëntatie in samenwerking met de Landelijke Eenheid Flexibel Interventie Team een project draait op mobiele dadergroepen woonachtig in Midden-Nederland. Het doel van het project is om zicht te krijgen op personen en/of voertuigen waarvan het vermoeden bestaat dat zij (vermogens)delicten plegen die op heterdaad kunnen worden ontdekt. Op basis van aangeleverde informatie uit politieregistraties moet kunnen worden geconcludeerd dat een betrokkene meer dan eens in die zin voorkomt, dat geen sprake is van toeval en dat het voertuig en/of de persoon waarop de interventie is gericht is opgenomen in de politiesystemen. De officier van justitie heeft ter zitting in eerste aanleg aangegeven dat in dit kader een pilot loopt in meerdere arrondissementen.
[verdachte] is op grond van verkregen informatie aangemerkt als een geprioriteerde woninginbreker. In 2014 en 2015 is hij meerdere keren aangehouden voor (mogelijke) betrokkenheid bij vermogensdelicten. Het bleek dat hij ten tijde van die vermogensdelicten gebruik maakte van een Opel Vectra met kenteken [AA-00-BB], welke auto op zijn naam stond. De officier van justitie heeft toestemming gegeven om op basis van artikel 3 van de Politiewet de auto van [verdachte] voor de duur van 3 weken te voorzien van een peilbaken. Het peilbaken geeft om de tien seconden de positie van de auto door en de plaatsbepaling wordt niet gelogd en is slechts live uit te lezen. Dit peilbaken is op 19 december 2015 geplaatst op de Opel Vectra.
Op 23 december 2015 heeft de verbalisant, die de taak had om het peilbaken te volgen, de Opel Vectra gevolgd naar Hilversum. [verdachte] werd daar die dag aangehouden op verdenking van het plegen van een poging tot inbraak in vereniging, zoals tenlastegelegd.
De verdediging leidt uit het voorgaande af dat het middel ingezet is om zicht te kunnen krijgen op strafbare feiten die [verdachte] mogelijk zou gaan plegen. Verdenking dat hij een strafbaar feit gepleegd had bestond niet. Nu door het gebruik van het peilbaken een verdenking als bedoeld in artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering ontstaan is en verdergaande opsporingsbevoegdheden zijn toegepast, is de verdediging van oordeel dat de verschillende opsporingshandelingen als één geheel moeten worden beschouwd en aldus ook de inzet van het peilbaken tot het voorbereidend onderzoek moet worden gerekend. Bovendien heeft de officier van justitie, als leider van het onderzoek, toestemming voor het gebruik gegeven.
Door het gebruik van het peilbaken, een technisch hulpmiddel dat meer biedt dan alleen een versterking van de zintuigen, heeft de politie gedurende enige dagen de auto waarvan cliënt gebruik maakte en alle bewegingen van die auto continue kunnen volgen. Door de duur, intensiteit en frequentie hiervan kon de politie een min of meer compleet beeld krijgen van de verblijfplaatsen van hem. Dat de auto van [verdachte] niet in zijn woonplaats gevolgd werd door het peilbaken doet daaraan niet af, omdat ook uit het niet werkzaam zijn van het peilbaken gegevens over hem af te leiden waren, namelijk dat hij in zijn woonplaats was. De verdediging betrekt daar ook bij dat naar bekend is Renswoude slechts een klein dorp is en de mate waarin hij zich met zijn auto kon verplaatsen zonder dat de politie hem kon volgen dus beperkt was. De gemeente telt 5.062 inwoners. Renswoude is met dit inwoneraantal de kleinste gemeente in de provincie Utrecht, en bovendien ook één van kleinste gemeenten in Nederland. Het gehele sociale leven van de [verdachte] vindt nagenoeg plaats buiten deze gemeente, waarbij de auto in kwestie telkens zijn vervoermiddel is. De inzet van het peilbaken maakte een meer dan beperkte inbreuk op het privéleven van hem. De artikelen 3 van de Politiewet en 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering konden daarom niet volstaan als grondslag voor het gebruik van het peilbaken.
*1 Bij artikel 126g Sv gaat het telkens om een potentieel resultaat. Geregeld zijn die vormen van observatie die tot resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen. Wordt besloten tot een vorm van observatie die, naar vooraf vaststaat, zo een resultaat tot gevolg kan hebben, dan is (vooraf) sprake van stelselmatige observatie. Zo een observatie kan slechts op bevel van de OvJ worden toegepast. Dat het peilbaken "slechts" een paar dagen (van 19 december t/m 23 december) in werking was, is dus geen steekhoudend argument. De OvJ had namelijk toestemming gegeven voor 3 weken. En daarna? Opnieuw toestemming? We kunnen het niet uitsluiten..
Nu de inzet van het peilbaken, een technisch hulpmiddel, tot gevolg had dat een min of meer compleet beeld werd verkregen van de verblijfplaatsen van cliënt, was een bevel als bedoeld in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering vereist. Dat bevel was echter niet gegeven. Sprake is derhalve van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
*2 Door de inzet van het peilbaken is een inbreuk op het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op eerbiediging van het privéleven van [verdachte] gemaakt. Het verzuim is ernstig en kwam voort uit een geplande actie door de politie, met toestemming van de officier van justitie, gericht op personen waarvan op basis van politieregistraties werd vermoed dat zij mogelijk (vermogens) delicten plegen die op heterdaad kunnen worden ontdekt, ook al bestond geen enkele verdenking ter zake van enig strafbaar feit tegen die personen.
*3 Het is voor iedere burger van groot belang erop te kunnen vertrouwen dat politie en justitie slechts gebruik maken van de hen, al dan niet indirect op basis van artikel 3 van de Politiewet, toegekende bevoegdheden.
Zij hoeven geen onrechtmatige inbreuken op hun persoonlijke levenssfeer te dulden. Dat cliënt zulks wél heeft moeten dulden, dient te worden aangemerkt als nadeel in de zin van art. 359a Sv.
Op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting kan worden vastgesteld dat geen sprake is van een incidenteel verzuim. Diverse teams binnen de politie voeren een project uit gericht op 'mobiele dadergroepen' waarbij peilbakens worden ingezet. De officier van justitie heeft ter terechtzitting kenbaar gemaakt dat het inzetten van een peilbaken in de hiervoor genoemde omstandigheden wordt gedaan in meerdere arrondissementen. Deze brede inzet duidt dan ook op een structureel in overleg tussen het Openbaar Ministerie en politie afgesproken gebruik van peilbakens zonder het vereiste bevel. Om niet alleen aan te geven dat deze praktijk onrechtmatig is, maar ook om deze normstelling zo spoedig mogelijk effect te laten sorteren is bewijsuitsluiting in de ogen van de verdediging de passende sanctie op het verzuim. Strafvermindering of het enkele vaststellen dat een vormverzuim plaatsgevonden heeft volstaan niet. De verdediging heeft daarbij gelet op de ernst van het feit waarvoor [verdachte] vervolgd is.
Het voorgaande brengt de verdediging tot het oordeel dat bewijsuitsluiting van het aantreffen van cliënt en anderen en van sporen op de plaats delict zoals gerelateerd in diverse processen-verbaal van bevindingen moet volgen. Immers, het - onrechtmatig - gebruik van het peilbaken heeft de politie rechtstreeks geleid naar de plaats delict, zodat het bewijsmateriaal als gevolg van het vormverzuim is verkregen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verdachte] wegens onvoldoende - resterend - wettig bewijs dient te worden vrijgesproken van het aan hem ten laste gelegde."
2.4. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak onder het hoofd 'Overweging met betrekking tot het bewijs' met betrekking tot het hiervoor weergegeven verweer het volgende overwogen:
"De rechtbank heeft verdachte vrijgesproken van het hem ten laste gelegde nu er - kort gezegd - in het opsporingsonderzoek vormen zijn verzuimd en er naar het oordeel van de rechtbank bewijsuitsluiting dient te volgen. Bij gebrek aan voldoende resterend bewijs, heeft de rechtbank geconcludeerd tot vrijspraak van verdachte.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat geen sprake is van een vormverzuim in het opsporingsonderzoek en dat voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om tot een veroordeling van de verdachte te komen. De raadsman van verdachte heeft - ook in hoger beroep - vrijspraak van verdachte bepleit.
Feitelijke gang van zaken
Bij de beoordeling gaat het hof uit van de hierna te vermelden feiten.
Het Team Nodale Oriëntatie van de politie draait, in samenwerking met de Landelijke Eenheid Flexibel Interventie Team, een project gericht op mobiele dadergroepen die woonachtig zijn in Midden-Nederland. Het doel van voornoemd project is om zicht te krijgen op personen en of voertuigen waarvan het vermoeden bestaat dat zij (het hof begrijpt: die personen) (vermogens)delicten plegen die op heterdaad kunnen worden ontdekt. Er dient sprake te zijn van een reisbeweging die plaatsvindt om het delict te kunnen plegen. Op basis van aangeleverde informatie door een Basisteam moet worden vastgesteld dat sprake is van meer dan eens en dat er geen sprake is van toeval en het voertuig en/of de persoon waarop de interventie is gericht moet zijn opgenomen in de politiesystemen.
Verdachte is voor dit project in beeld gekomen omdat hij in de politiesystemen achtendertig keer geregistreerd is als verdachte en is aangemerkt als een geprioriteerde woninginbreker. Voorts is gebleken dat verdachte ten tijde van deze vermogensdelicten gebruik maakte van een motorvoertuig, te weten een blauwe Opel Vectra voorzien van kenteken [AA-00-BB]. Dit voertuig staat geregistreerd op naam van verdachte.
Naar aanleiding van voornoemde informatie over verdachte is contact gelegd met de officier van justitie. Deze heeft toestemming verleend om op basis op artikel 3 van de Politiewet 2012 kortstondig, met een maximum van drie weken, voornoemd voertuig te voorzien van een peilbaken. Het peilbaken geeft om de tien seconden zijn positie door. De plaatsbepaling van het peilbaken wordt niet gelogd en is slechts live, middels een uitleesunit, te bekijken. Uit onderzoek voordien is gebleken dat verdachte zijn delicten buiten zijn woonplaats Renswoude pleegt. Door middel van een zogenaamd "geofence", een softwarematig hekwerk, wordt slechts bij reisbewegingen die passen binnen de modus operandi van verdachte overgegaan tot controle. Het geofence bestond in dit geval uit Renswoude en omgeving. Het peilbaken is op 19 december 2015 op het voertuig van verdachte geplaatst.
Op 23 december 2015 om 14:15 uur blijkt uit gegevens van het peilbaken dat het voertuig van verdachte buiten de geofence in beweging is. Het voertuig wordt gedurende de middag en begin van de avond door politieagenten gevolgd. Omstreeks 20:00 uur wordt door verbalisanten op de uitleesunit gezien dat het voertuig stopt in de Van Leeuwenhoekstraat te Hilversum. Verbalisant [verbalisant 1], lopend op de Van Leeuwenhoekstraat richting de Callandstraat, treft de auto van verdachte onafgesloten aan op de hoek van de Van Leeuwenhoekstraat en de Calandstraat. Kort daarvoor in de Van Leeuwenhoekstraat liepen drie mannen in donkere kleding hem tegemoet. Eén van de mannen heeft inhammen in het haar en een gezet postuur. Hij ziet dat de drie mannen de brandgang tussen de perceelnummers 154 en 156 van de Van Leeuwenhoekstraat ingaan. Verbalisant [verbalisant 1] blijft bij de auto van verdachte staan.
Een andere verbalisant, [verbalisant 2], loopt de brandgang in. Op een gegeven moment ziet hij door een kier in de schutting een man staan met zijn rug naar hem toe. Deze man staat in de brandgang die parallel loopt aan de eerder genoemde brandgang. De ingang van de tweede brandgang bevindt zich aan de Cornelis Drebbelstraat tussen de perceelnummers 37 en 39. Iets verderop in de tweede brandgang ziet hij nog twee mannen gebukt bij een deur staan. De drie mannen slaan op de vlucht als de stilte wordt doorbroken door twee andere agenten die de brandgang in komen. De drie mannen rennen in de richting van de Cornelis Drebbelstraat. De verbalisanten roepen: "heterdaad, heterdaad!".
Na ongeveer twintig seconden nadat hij "heterdaad, heterdaad" hoort, ziet verbalisant [verbalisant 1] een man met versnelde pas in de richting van hem en de Opel Vectra komen. De man komt uit de Calandstraat, in de richting van de Cornelis Drebbelstraat. Het blijkt verdachte te zijn. Hij herkent verdachte als één van de mannen die hem eerder waren gepasseerd, te weten de man met de inhammen en het gezette postuur. Verdachte heeft een versnelde ademhaling. Verdachte wordt door verbalisant [verbalisant 1] aangehouden. Verdachte heeft bij zijn aanhouding in zijn jaszak een setje donkere werkhandschoenen, een donkere sok, een multi gereedschapssleutel en een klein zaklampje. Verbalisant [verbalisant 2] relateert dat verdachte één van de mannen is die hij kort daarvoor in de brandgang heeft gezien. Door de politie wordt geconstateerd dat er een schroef is gedraaid in het cilinderslot van de deur waarbij de mannen zijn gezien. Ter hoogte van het slot zat een moet in het kozijn en de deur. Uit de aangifte van [betrokkene 1] blijkt dat de betreffende deur de poortdeur naar de tuin van het pand aan de [a-straat 1] betreft. De bewoner van de woning aan de [a-straat 2], welke woning zich op de vluchtroute bevindt, treft onder zijn geparkeerde auto een halve ringsleutel en een cilindertrekker aan. Uit sporenonderzoek blijkt dat de indruksporen op het kozijn en de deur waarschijnlijk zijn veroorzaakt door de aangetroffen cilindertrekker.
Verweer vormverzuim plaatsen peilbaken
De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat het plaatsen van het peilbaken op de auto van verdachte moet worden aangemerkt als stelselmatige observatie waarvoor een machtiging op grond van artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering is vereist. Nu dit bevel niet is gegeven, is sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en dient bewijsuitsluiting te volgen van het aantreffen van verdachte en anderen en van de sporen op de plaats delict.
Het hof stelt vast dat er tegen verdachte geen bevel stelselmatige observatie van kracht was. Observaties waarvoor geen machtiging is gegeven als bedoeld in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering, kunnen onrechtmatig zijn indien zij geschikt zijn om een min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het leven van de verdachte te verkrijgen. Of dat het geval is, is afhankelijk van de omstandigheden zoals de duur, intensiteit, plaats en het doel van de observaties en de wijze waarop zij hebben plaatsgevonden.
Uit voornoemde feiten volgt dat het niet gelogde peilbaken kortstondig, te weten in dit geval feitelijk vijf dagen, ten aanzien van verdachte in gebruik is geweest en dat zijn auto slechts werd gevolgd bij "reisbewegingen" buiten de woonplaats en omliggend gebied die pasten binnen de in het proces-verbaal gerelateerde modus operandi van verdachte waarbij hij ten tijde van (pogingen tot) inbraken gebruik maakte van zijn auto. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het plaatsen van het peilbaken op de auto van verdachte onder voornoemde omstandigheden niet geschikt is om een min of meer compleet beeld te krijgen van bepaalde aspecten van het leven van verdachte en dat derhalve van stelselmatige observatie geen sprake is. Het hof is voorts van oordeel dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte door het met toestemming van de officier van justitie plaatsen van een peilbaken op de auto slechts een lichte inbreuk op die levenssfeer betreft zodat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, neergelegd in artikel 3 van de Politiewet 2012, daarvoor voldoende legitimatie biedt. Het hof verwerpt daarom het verweer van de raadsman dat sprake is van een vormverzuim en ziet derhalve geen aanleiding om tot bewijsuitsluiting over te gaan."
2.5. Observaties als de onderhavige, waarvoor geen machtiging als bedoeld in art. 126g Sv is gegeven, kunnen jegens de geobserveerde onrechtmatig zijn indien zij in verband met de plaats waar zij zijn uitgevoerd, de duur, intensiteit en frequentie ervan, alsmede het gebruik van technische hulpmiddelen, geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene. Indien dat niet het geval is, kan de met het observeren samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als zo beperkt worden beschouwd dat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 3 Politiewet 2012 en art. 141 Sv, daarvoor voldoende legitimatie biedt. Dit zal in het bijzonder het geval zijn indien de observaties slechts in een bepaald gebied en kortstondig worden uitgevoerd, naar aanleiding van omstandigheden waaruit redelijkerwijs een verhoogde kans op strafbare feiten kan worden afgeleid. (Vgl. HR 21 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5254 en HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BW9338.)
2.6.1. Het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is geweest van stelselmatige observatie als bedoeld in art. 126g Sv en dat de toegepaste opsporingsmethode - de plaatsing van het peilbaken onder de auto en het met behulp daarvan kortstondig observeren van de verdachte - niet geschikt is geweest om een min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het leven van de verdachte te verkrijgen, dat het slechts om een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte ging en dat daarom het met toestemming van de officier van justitie plaatsen van het peilbaken toegestaan was op grond van art. 3 Politiewet 2012.
2.6.2. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk; het is ook toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in het licht van wat onder 2.5 is vooropgesteld mede in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat het niet gelogde peilbaken met toestemming van de Officier van Justitie kortstondig, gedurende vijf dagen, in gebruik is geweest, dat niet de verdachte, die veelvuldig in de politiesystemen is geregistreerd als verdachte en is aangemerkt als geprioriteerde woninginbreker, in persoon, maar zijn auto werd gevolgd en dat de auto door het gebruik van een 'geofence' alleen is gevolgd bij reisbewegingen buiten de woonplaats van de verdachte en in omliggende gebieden die pasten binnen de modus operandi, waarbij geen van de plaatsen waar de auto is gevolgd of de verdachte is gezien een voor de verdachte intieme, persoonlijke plek betrof.
2.7. Het middel faalt.
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 november 2018.