ECLI:NL:HR:2018:2218

30 november 2018 Eerste Kamer 18/00373 LZ/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [de werknemer],wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. S. Kousedghi, t e g e n SERVICENOW NEDERLAND B.V.,gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. den Hoed. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de werknemer en ServiceNow. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de beschikking in de zaken 5320528 EA VERZ 16-1010 en 5409543 EA VERZ 16-1185 van de kantonrechter te Amsterdam van 5 oktober 2016; b. de beschikking in de zaak 200.205.938/01 van het gerechtshof Amsterdam van 24 oktober 2017. De beschikking van het hof is aan deze de beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft de werknemer beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. ServiceNow heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van de werknemer heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 3.1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of een arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als een werknemer volgens de werkgever ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, maar de werkgever de werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren, daardoor een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan en de verstoorde arbeidsverhouding aan het ontbindingsverzoek ten grondslag wordt gelegd. Daarnaast is aan de orde of bij een bevestigende beantwoording van deze vraag de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst in aanmerking moeten worden genomen bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding als met betrekking tot het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. 3.1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.14. Deze komen, samengevat, op het volgende neer. ( i) De werknemer, geboren in 1962, is in juni 2015 als Senior Solution Development Manager in dienst getreden bij ServiceNow (hierna ook: de werkgever) op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. (ii) In november 2015 heeft de werkgever aan de werknemer een bonus toegekend. Daarbij is bericht: “You have made a strong start, tackling some tricky situations. Keep up the good work. (…) You play an important role in ServiceNow’s success by striving to be insanely great.” (iii) In januari 2016 heeft een medewerker van de werkgever de leidinggevende van de werknemer benaderd en zijn zorgen uitgesproken: “(…) [de werknemer] is really nice and helpful however I don’t think he is up to the job. He’s not ramping up, not able to build plans for/with our customers and with that we’re losing control on our accounts. (…)” (iv) Begin februari 2016 heeft de werkgever aan de werknemer een bonus toegekend, met als toelichting: “Region booking were weak but you’re working on the right things and making progress. (…)” ( v) Half februari 2016 heeft de country director Nederland van de werkgever zich bij de leidinggevende van de werknemer beklaagd omdat de werknemer zich te passief opstelde, onder andere in contacten met belangrijke klanten. (vi) Enkele dagen later heeft de country director Nederland de leidinggevende van de werknemer bericht over een rollenspel dat hij met de werknemer had gedaan om hem te laten oefenen voor een gesprek met een belangrijke klant: “Our dry run went terrible, I had a chat with [de werknemer] afterwards whom almost started to cry. He is completely stressed out, telling me he works his butt off from early mornings till late not achieving anything. He feels completely left alone by his team mates (…) and also by some of my sales folks which told him to involve me. (…)” (vii) Op 16 maart 2016 heeft de werknemer een bespreking gehad met zijn leidinggevende en een HR-medewerker. Daarbij is aan de werknemer een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan. Daarna is de werknemer vrijgesteld van werk, afgezien van enkele taken die hij vanaf zijn huisadres heeft uitgevoerd. (viii) Per brief en e-mail van 16 en 22 maart 2016 heeft de werknemer bericht dat hij verbaasd en geschokt was over het plotselinge voorstel, dat er geen reden is genoemd voor ontslag, dat in de gesprekken die zijn gevoerd met zijn leidinggevende geen punten van kritiek aan de orde zijn geweest en dat hij graag in gesprek gaat om dit op te lossen zodat hij zijn baan kan behouden. (ix) Op 22 maart 2016 is aan de werknemer bericht dat het ontslag wordt doorgezet en is hij verwezen naar de advocaat van de werkgever. ( x) Half april 2016 heeft er toch nog een gesprek plaatsgevonden tussen de werknemer en onder andere een HR-medewerker van de werkgever. Daarin is bevestigd dat er geen toekomst is voor de werknemer bij de werkgever. De werknemer heeft kenbaar gemaakt dat het daar gemelde gegeven dat het salesteam niet met hem wil werken nieuw voor hem is en dat hij een ontslag in de verste verte niet heeft zien aankomen. (xi) In de daarop volgende periode hebben de gemachtigden van partijen tevergeefs onderhandeld over een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst. (xii) Daarna heeft de werkgever de werknemer verzocht om met ingang van 10 mei 2016 zijn werkzaamheden te hervatten. (xiii) Tijdens een gesprek op 11 mei 2016 is aan de werknemer een Personal Improvement Plan voorgelegd voor een periode van twee maanden vanaf 12 mei 2016. De werknemer heeft dit niet voor akkoord willen ondertekenen, maar is wel gestart met het verbetertraject. (xiv) Op 5 juli 2016 heeft de werkgever kenbaar gemaakt dat het verbetertraject niet was geslaagd en is opnieuw een – verbeterd – beëindigingsvoorstel gedaan. De werknemer is weer op non-actief gesteld. 3.2.1 In dit geding heeft de werkgever verzocht de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op de grond genoemd in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder d, BW (kort gezegd: disfunctioneren). De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst op die grond ontbonden met ingang van 1 december 2016 en heeft aan de werknemer een billijke vergoeding toegekend van € 15.000,--. 3.2.2 Het hof heeft – voor zover in cassatie van belang – de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. De relevante overwegingen van het hof houden, kort weergegeven, het volgende in. Er is niet voldaan aan de voorwaarden die art. 7:669 lid 3, aanhef en onder d, BW stelt aan disfunctioneren als grond voor ontslag, omdat de werkgever de werknemer niet tijdig in kennis heeft gesteld van de kritiek op zijn functioneren en hem niet voldoende gelegenheid heeft geboden zijn functioneren te verbeteren. (rov. 3.6-3.6.8) De arbeidsverhouding tussen partijen is echter zodanig ernstig en duurzaam verstoord geraakt in de zin van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. (rov. 3.7-3.7.3) Deze verstoring is veroorzaakt door: de mededeling van de werkgever op 16 maart 2016 dat hij besloten had tot op-non-actiefstelling van de werknemer en tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanwege ontevredenheid over het functioneren van de werknemer, zonder dat de werkgever de werknemer tevoren van deze kritiek op de hoogte heeft gesteld en zonder hem tevoren de gelegenheid te hebben gegeven zijn functioneren te verbeteren; de wijze waarop de werkgever uitvoering gegeven heeft aan het door hem eenzijdig opgestelde verbeterplan, waarbij het vooral ontbroken heeft aan het geven aan de werknemer van feedback over zijn functioneren terwijl dat, gelet op de korte termijn die voor verbetering werd gegund en het feit dat de werknemer niet eerder over de bij de werkgever levende kritiek was geïnformeerd, redelijkerwijs van de werkgever gevergd kon worden; het feit dat de werknemer in een problematische setting geacht werd een spilfunctie te vervullen waarvan zijn leidinggevende en collega’s kennelijk specifieke verwachtingen hadden die maakten dat zij te kennen hebben gegeven niet meer met de werknemer te willen samenwerken terwijl hij voor het slagen van een belangrijk deel van zijn taak (de verbetering van de samenwerking tussen de afdelingen Sales en Professional Services) juist van hun vertrouwen afhankelijk was. (rov. 3.7.2) Dit betekent dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden, dat herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:683 lid 3 BW niet aan de orde is en dat de werknemer geen aanspraak heeft op een billijke vergoeding op grond van art. 7:683 lid 4 BW. (rov. 3.8) De ontbinding van de arbeidsovereenkomst is het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Daarom wordt aan de werknemer een billijke vergoeding toegekend op grond van art. 7:671b lid 8, onder c, BW. (rov. 3.9-3.10) Een billijke vergoeding van € 15.000,-- wordt, gelet op de omstandigheden van het geval, passend geacht. (rov. 3.11-3.12) 3.3.1 Onderdeel I van het middel is gericht tegen rov. 3.7.2-3.8. Het voert aan dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van de omstandigheden die ten grondslag lagen aan het oordeel dat het ontbindingsverzoek niet kan worden toegewezen op grond van disfunctioneren (de d-grond), te oordelen dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW (de g-grond). Het hof heeft hiermee miskend dat iedere grond op zijn eigen merites moet worden beoordeeld. Daarnaast betoogt het onderdeel dat niet wordt voldaan aan de voorwaarde van de g-grond dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, omdat de werkgever niets heeft gedaan om de verstoorde arbeidsrelatie te herstellen. 3.3.2 Bij de behandeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. De wetgever heeft onder ogen gezien dat de arbeidsverhouding zodanig verstoord kan zijn geraakt dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd deze te laten voortduren, ook wanneer de werkgever een werknemer die volgens de werkgever ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. In dat geval kan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden overgegaan, waarbij de werkgever het risico neemt een billijke vergoeding te moeten betalen indien de ontbinding het gevolg is van zijn ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 133 en Handelingen I 2013/14, 33818, nr. 32, item 14, p. 10). De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat aan ontbinding op de g-grond op zichzelf niet in de weg. De rechter zal wel de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan de werkgever te verwijten is, moeten betrekken bij de beoordeling of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en kan daarin aanleiding zien te oordelen dat niet aan de maatstaf voor ontbinding op de g-grond is voldaan (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, rov. 3.3.2). De rechter kan langs deze weg ook gewicht eraan toekennen of de werkgever de werknemer (voldoende) in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. 3.3.3 Het hof heeft in rov. 3.7.2 op grond van drie omstandigheden (zie hiervoor in 3.2.2) geoordeeld dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord is geraakt en in rov. 3.7.3 vastgesteld dat deze verstoring van de arbeidsverhouding zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor zover onderdeel I betoogt dat het hof de g-grond niet op zijn eigen merites heeft beoordeeld, mist het dus feitelijke grondslag. Het hof heeft in aanmerking genomen dat de verstoring (grotendeels) aan de werkgever is te wijten, maar geoordeeld dat dit niet aan ontbinding op de g-grond in de weg staat, mede omdat de leidinggevende en de collega’s van de werknemer aan de werkgever te kennen hebben gegeven niet meer met de werknemer te willen werken. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting; verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard kan het voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. 3.3.4 Gelet op het voorgaande falen de klachten van onderdeel I. 3.4.1 Onderdeel II is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11-3.12 over de hoogte van de billijke vergoeding. Het voert aan dat bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst in aanmerking moet worden genomen. Het voert verder aan dat onbegrijpelijk is dat het hof de door de werknemer verzochte billijke vergoeding van € 25.000,-- neerwaarts heeft bijgesteld op de gronden dat de werknemer slechts kort bij de werkgever in dienst was en dat hij sinds juli 2016 geen arbeid meer voor de werkgever heeft verricht terwijl de arbeidsovereenkomst tot 1 december 2016 heeft voortgeduurd en het loon gedurende deze periode aan de werknemer is doorbetaald. Zowel het korte dienstverband als de op-non-actiefstelling was immers aan de werkgever te verwijten, aldus het onderdeel. 3.4.2 De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), rov. 3.4.4 en 3.4.5, gezichtspunten geformuleerd die van belang zijn voor het bepalen van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Ook in een geval als het onderhavige, waarin de billijke vergoeding is gegrond op art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De gezichtspunten die in die beschikking zijn geformuleerd, lenen zich daarom ook in een dergelijk geval voor toepassing. Daarbij geldt dat de rechter, indien het partijdebat daartoe aanleiding geeft, de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever, kenbaar dient te betrekken bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding. 3.4.3 Op grond van het voorgaande, en in het licht van hetgeen de werknemer in verband met de billijke vergoeding heeft aangevoerd over de gevolgen van het verlies van de arbeidsovereenkomst, slaagt de klacht dat het hof bij het bepalen van de vergoeding mede had moeten betrekken hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou hebben voortgeduurd indien de werkgever niet door ernstig verwijtbaar handelen de verstoring van de arbeidsverhouding en daardoor de ontbinding van de overeenkomst zou hebben veroorzaakt. Na verwijzing zal de omvang van de billijke vergoeding opnieuw moeten worden beoordeeld met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen. 3.4.4 Het onderdeel faalt echter voor zover het erover klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding van belang heeft geacht dat de werknemer pas korte tijd bij de werkgever in dienst was en dat hij is doorbetaald in de periode dat hij op non-actief was gesteld, omdat zowel het einde van het dienstverband als de op-non-actiefstelling aan de werkgever te verwijten is. Bij de begroting van de billijke vergoeding dient te worden gelet op alle relevante omstandigheden van het geval (zie de New Hairstyle-beschikking, rov. 3.4.6). Wat betreft de duur van de dienstbetrekking geldt dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat bij het bepalen van de billijke vergoeding een relevant verschil bestaat tussen gevallen waarin een werknemer langer en minder lang in dienst is, ook indien het einde van de overeenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Wat de op-non-actiefstelling betreft, geldt dat het hof de hoogte van de vergoeding kennelijk mede ervan heeft laten afhangen of de werknemer tijdens de op-non-actiefstelling zijn inkomsten heeft moeten missen. Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 24 oktober 2017; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt ServiceNow in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de werknemer begroot op € 374,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 30 november 2018.