ECLI:NL:HR:2018:356

16 maart 2018 nr. 17/02691 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 april 2017, nr. 16/00094, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland (nr. LEE 14/4084) betreffende de aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) over het tijdvak oktober 2013 opgelegde naheffingsaanslag in de kansspelbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend. 2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.1.1. Belanghebbende is inwoner van Nederland en heeft in oktober 2013 € 8506 gewonnen met deelname aan pokertoernooien via een website. Van hem is kansspelbelasting geheven. 2.1.2. In geschil is of die heffing in strijd is met het vrije verkeer van diensten in de EU. 2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de op Malta gevestigde vennootschap Rational Gaming Europe Limited (hierna: Rational Gaming) de aanbieder van de in 2.1.1 bedoelde pokertoernooien is, en niet de aan haar gelieerde, op het eiland Man gevestigde vennootschap Rational Group Limited (hierna: Rational Group). De heffing van kansspelbelasting is naar het oordeel van het Hof in dit geval in strijd met het vrije verkeer van diensten in de EU. 2.3. Het middel betoogt dat belanghebbende geen beroep kan doen op de vrijheid van dienstenverkeer omdat de daadwerkelijke kansspeldienst niet wordt aangeboden door Rational Gaming op Malta maar door of namens Rational Group op het eiland Man. 2.4. Artikel 2, lid 2, van de Wet op de kansspelbelasting bepaalt, voor zover hier van belang, dat een kansspel als binnenlands wordt beschouwd indien het wordt gehouden door een lichaam in de zin van de AWR dat in Nederland is gevestigd. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een binnenlands of buitenlands kansspel is dus niet van belang waar degene is gevestigd die gelegenheid geeft tot deelname aan het kansspel. Beslissend is waar de houder van dat spel is gevestigd. In dit geval zijn er twee rechtspersonen betrokken bij de online pokertoernooien waaraan belanghebbende heeft deelgenomen: Rational Gaming en Rational Group. Uit ’s Hofs oordeel kan niet worden afgeleid welke van deze rechtspersonen is aan te merken als de houder van de spelen. Daarvoor is bepalend wie de organisator is (vgl. Kamerstukken II 1959/60, 5787, nr. 3, p. 6), dat wil zeggen de zeggenschap heeft over de organisatie van die spelen. De enkele omstandigheid dat, zoals het Hof heeft aangenomen, Rational Gaming jegens belanghebbende heeft gefungeerd als aanbieder van pokertoernooien, is onvoldoende om te oordelen dat Rational Gaming dan ook de houder van die spelen is. Indien Rational Group de houder is van de spelen, is sprake van buitenlandse kansspelen in de zin van artikel 2, lid 3, van de Wet op de kansspelbelasting en is belanghebbende de kansspelbelasting verschuldigd. Omdat Rational Group gevestigd is op het eiland Man, kan dan geen sprake zijn van strijdigheid met artikel 57 VWEU omdat de dienstverrichting door Rational Group op grond van artikel 355, lid 5, letter c, VWEU buiten de werkingssfeer van het vrije dienstenverkeer valt. In dat geval is belanghebbende de kansspelbelasting verschuldigd, ongeacht of Rational Gaming in Nederland of elders binnen de Europese Unie is gevestigd. 2.5. Het middel slaagt. Gelet op het voorgaande kan niet in het midden blijven wie als houder van de spelen is aan te merken. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. 3Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, en verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest. Dit arrest is gewezen door de vice-president G. de Groot als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra, Th. Groeneveld, J. Wortel en A.F.M.Q. Beukers van Dooren, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2018.