ECLI:NL:HR:2018:786

29 mei 2018 Strafkamer nr. S 17/02592 A JHO/LBS Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, van 24 november 2016, nummer H-59/16, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben G.G.J. Knoops en E. Vogelvang, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De raadslieden hebben daarop schriftelijk gereageerd. 2.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van een verweer strekkende tot uitsluiting van het bewijs van door de politie onrechtmatig verkregen gegevens uit het hotmailaccount van de verdachte. 2.2.1. De verdachte is ter zake van - kort gezegd - 1. poging om een ander door giften en door het verschaffen van inlichtingen te bewegen om een moord te begaan en 2. moord veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 jaren. 2.2.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "Verweer met betrekking tot onrechtmatig verkregen bewijs De verdediging heeft in hoger beroep aangevoerd dat het de politie niet vrij stond om op grond van de door de rechter-commissaris verstrekte machtiging ex artikel 177r Sv rechtstreeks in te loggen op de hotmailaccount van de verdachte om op die manier toegang te krijgen tot diens mailberichten. Dit vormverzuim moet er volgens de verdediging toe leiden dat de resultaten die zijn verkregen uit het onrechtmatig onderzoek van de betreffende account van het bewijs worden uitgesloten. De waarnemend procureur-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de inkijk in de hotmailaccount rechtmatig was. Het Hof stelt het volgende vast. In het kader van het strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte is zijn telefoon in beslag genomen. Deze telefoon is door de politie onderzocht en daarbij is een whatsapp-gesprek aangetroffen tussen verdachte en een contact genaamd "[A] nieuw". In dit gesprek zegt de verdachte, samengevat, dat hij een probleempje heeft, dat hij veel geld voor een job heeft gegeven aan de verkeerde persoon, dat [A] in de email van verdachte moet gaan als hem iets overkomt, dat [A] op vandaag moet zoeken naar een mail voor [A], dat zijn e-mailadres [emailadres]@hotmail.com is en het wachtwoord het adres van het appartement achter zijn huis. Deze gegevens zijn aanleiding geweest om bij de rechter-commissaris een vordering in te dienen tot afgifte van een machtiging op de voet van artikel 177r Sv. Die machtiging is afgegeven voor het opnemen van communicatie van (onder meer) historische gegevens door middel van het vermelde emailadres van de verdachte. Vervolgens hebben opsporingsambtenaren verschillende varianten van het adres van het appartement van verdachte ingevoerd als zijn wachtwoord, waarvan een de juiste was. Na de aldus verkregen toegang is de hotmailaccount onderzocht, waarbij de hiervoor bedoelde e-mail met het onderwerp "Voor [A]" is aangetroffen. Gesteld noch gebleken is dat het onderzoek in de telefoon van verdachte niet rechtmatig is geweest. Het verweer dat het zonder machtiging als bedoeld in artikel 177s Sv inloggen op de e-mailaccount van verdachte onrechtmatig was slaagt niet. De afgifte van een machtiging als bedoeld in artikel 177s Sv strekt ertoe dat (in dit geval) de beheerder van de hotmailaccount de gegevens verstrekt. Nu de politie het e-mailadres kende en het wachtwoord had achterhaald, terwijl de rechter-commissaris toestemming had verleend tot het inzien van die e-mailaccount, diende het benaderen van de beheerder geen redelijk doel meer. Van een vormverzuim is dus geen sprake. Ten overvloede overweegt het Hof dat ook al zou er sprake zijn van een vormverzuim zoals door de verdediging bepleit dit niet kan leiden tot het door de verdediging beoogd rechtsgevolg van bewijsuitsluiting. Immers een schending van het recht op privacy als bedoeld in artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) leidt slechts in uitzonderlijke gevallen tot een inbreuk op het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM (HR NJ 2012/24). Door de verdediging wordt slechts gesteld dat: "Door de schending van het artikel 8 EVRM, in samenhang met de schending van artikel 6 EVRM door het bewijs op onrechtmatige wijze te verkrijgen, dient te worden vastgesteld dat [verdachte] "as a whole" geen eerlijk proces heeft gekregen." Het proces als geheel is naar het oordeel van het Hof eerlijk geweest nu de verdediging haar verdedigingsrechten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in volle omvang heeft kunnen uitoefenen, de verdediging de betrouwbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal niet heeft betwist en dit bewijsmateriaal niet het enig bewijs is dat door het Hof gebezigd is." 2.3. De relevante wettelijke bepalingen luiden als volgt: - art. 177r, eerste lid, Wetboek van Strafvordering van Curaçao (hierna: SvC): "De officier van justitie kan indien het onderzoek dit dringend vordert, na door de rechter-commissaris verleende machtiging, bevelen aan een opsporingsambtenaar dat met een technisch hulpmiddel niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst, wordt opgenomen, in geval van: a. verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere vermoedelijk door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert; b. aanwijzingen van een terroristisch misdrijf." - art. 177s, eerste lid, SvC: "De officier van justitie kan in het belang van het onderzoek van degene die daarvoor redelijkerwijs in aanmerking komt en die anders dan ten behoeve van persoonlijk gebruik gegevens verwerkt, vorderen bepaalde opgeslagen gegevens of vastgelegde gegevens van een persoon te verstrekken. De vordering kan betrekking hebben op gegevens die ten tijde van de vordering zijn verwerkt, dan wel na het tijdstip van de vordering worden verwerkt, in geval van: a. verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten; b. aanwijzingen van een terroristisch misdrijf." - art. 413, vijfde en zevende lid, SvC: "5. De rechter kan in zijn eindvonnis, hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de verdachte of diens raadsman, bij schending van voor de procesvoering wezenlijke normen, na een redelijke afweging van alle in het geding zijnde belangen, beslissen, voor zover een bijzondere wettelijke bepaling niet reeds in de gevolgen van de normschending voorziet: a. dat de hoogte van de straf, in verhouding tot de ernst van de normschending, zal worden verlaagd, indien het door de schending veroorzaakte nadeel langs die weg redelijkerwijze kan worden gecompenseerd; b. dat de resultaten van het onderzoek, voor zover zij rechtstreeks door middel van de normschending zijn verkregen, niet tot het bewijs van het strafbare feit worden toegelaten, indien redelijkerwijze aannemelijk is, dat de verdachte door het gebruik van de onderzoeksresultaten ernstig in zijn verdediging is geschaad; c. dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, indien door toedoen van de normschending er geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak, die aan de eisen van een eerlijk proces voldoet. 7. Bij de beoordeling van de normschending en de daaraan te verbinden gevolgen, alsmede bij de afweging van de in het geding zijnde belangen houdt de rechter in het bijzonder rekening met het karakter, het gewicht en de strekking van de norm, de ernst van de normschending, het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt, en de mate van verwijtbaarheid van degene die de norm schond." 2.4. In zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 heeft de Hoge Raad ten aanzien van het met art. 413, vijfde en zevende lid, SvC in de kern overeenkomende art. 359a van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering onder meer het volgende overwogen: "2.4.1. (...) Indien binnen de door art. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van 24 jaren. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. (...) 2.4.2. (...) Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399) en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. HR 5 oktober 2010, LJN BL5629, NJ 2011/169, rov. 4.4.1). (...)" 2.5. Art. 177r SvC heeft betrekking op het opnemen van (toekomstige) communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een communicatiedienst. Deze bepaling ziet niet op – kort gezegd – het verstrekken door een communicatiedienst van reeds opgeslagen of vastgelegde gegevens. Voor het vorderen van dergelijke gegevens is art. 177s SvC geschreven. 2.6. Het Hof heeft geoordeeld dat het met het in het strafvorderlijk onderzoek bekend geworden wachtwoord inloggen op het e-mailaccount van de verdachte door de politie teneinde kennis te nemen van een aan de verdachte gerichte e-mail geen vormverzuim in de zin van art. 413 SvC oplevert, onder meer op de grond dat het verlenen van een machtiging (de Hoge Raad begrijpt: het doen van een vordering door de Officier van Justitie) als bedoeld in art. 177s SvC, ertoe strekkend dat de beheerder van het hotmailaccount gegevens verstrekt, geen redelijk doel meer diende, aangezien de rechter-commissaris op grond van art. 177r SvC een machtiging had verleend voor "het opnemen van communicatie van (onder meer) historische gegevens" en daarmee toestemming had verleend tot het inzien van dat e-mailaccount. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5 is overwogen, is 's Hofs motivering in zoverre niet begrijpelijk. Het middel is terecht voorgesteld. Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden omdat de verdachte daarbij gelet op het volgende geen rechtens te respecteren belang heeft. 2.7.1. In zijn hiervoor onder 2.2.2 weergegeven overwegingen heeft het Hof tevens als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat, zo al sprake zou zijn van een vormverzuim, dit niet tot bewijsuitsluiting hoeft te leiden. Het Hof heeft daarbij vooropgesteld dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat dit recht niet is tekortgedaan nu de verdediging haar verdedigingsrechten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in volle omvang heeft kunnen uitoefenen, zij de betrouwbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal niet heeft betwist en dit bewijsmateriaal niet het enige bewijs is dat door het Hof gebezigd is. 2.7.2. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is – in aanmerking genomen dat in hoger beroep in dit verband namens de verdachte niet meer is aangevoerd dan dat hij, door de schending van art. 8 EVRM in samenhang met de schending van art. 6 door het bewijs onrechtmatig te verkrijgen, 'as a whole' geen eerlijk proces heeft gekregen – niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze 23 jaren en10 maanden beloopt; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 mei 2018. Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.