ECLI:NL:HR:2018:908

12 juni 2018 Strafkamer nr. S 16/05683 P LBS Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 18 augustus 2016, nummer 22/000624-16, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 2.1. Het middel klaagt dat de door het Hof bevestigde uitspraak van de Politierechter niet de inhoud van de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, zodat het Hof die uitspraak ten onrechte heeft bevestigd. 2.2.1. In het door het Hof onder aanvulling van gronden bevestigde vonnis van de Politierechter is het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 9.808,-. De bestreden uitspraak houdt dienaangaande het volgende in: "De behandeling in hoger beroep van de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter, met dien verstande dat het hof daarin de hierna te vermelden aanvulling aanbrengt. Het vonnis waarvan beroep dient derhalve - onder aanvulling van gronden - te worden bevestigd. Aanvulling De verdediging heeft naar het oordeel van het hof ter terechtzitting in hoger beroep niet voldoende aannemelijk gemaakt, en ook overigens is niet aannemelijk geworden, dat de opbrengst van de door de verdachte, geteelde kilo's hennep lager is dan hetgeen in het BOOM-rapport d.d. 4 maart 2015 is gerapporteerd. Derhalve zal het hof - evenals de rechtbank - uitgaan van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de hand van de uitgangspunten van het BOOM-rapport." 2.2.2. Het mondeling vonnis van de Politierechter is aangetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 oktober 2015. Dat proces-verbaal houdt in: "Alle gebezigde bewijsmiddelen1. een afschrift van het vonnis van de politierechter in deze rechtbank, gewezen in de strafzaak tegen veroordeelde, van 9 oktober 2015, waarin veroordeelde onder meer is veroordeeld voor het telen van hennep in de periode van 1 september 2014 tot en met 16 december 2014; 2. een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van de politie Eenheid Den Haag, d.d. 4 maart 2015, opgemaakt door [verbalisant]; 3. een proces-verbaal van aantreffen hennepkwekerij van de politie Eenheid Den Haag, nr. PL1500-2014326460-1, d.d. 18 december 2014, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar (blz. 14-18). Dit proces-verbaal behelst het relaas van deze opsporingsambtenaar ter zake het aantreffen van een in werking zijnde hennepkwekerij in de woning waarin veroordeelde verblijft op het adres [a-straat 1] te Katwijk alwaar hennepplanten alsmede een aantal benodigdheden voor het kweken van hennepplanten werden aangetroffen. Een en ander als vermeld op bladzijde 14 tot en met bladzijde 16, alinea 9; 4. een geschrift, te weten een Ruimlijst Hennep (blz. 64), welk geschrift onder meer inhoudt dat er bij verdachte in de woning 125 hennepplanten zij aangetroffen alsmede met de hennepkwekerij verband houdende apparatuur waaronder armaturen, assimilatielampen, transformators en slakkenhuizen. De politierechter grondt haar oordeel met betrekking tot het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op de feiten en omstandigheden die in de voornoemde bewijsmiddelen - elk daarvan, ook in zijn onderdelen, gebruikt voor het bewijs van datgene waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft - zijn vervat." 2.2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 augustus 2016 heeft de betrokkene aldaar onder meer het volgende aangevoerd: "Ik heb eerder al een bekennende verklaring afgelegd, inhoudende dat ik een hennepkwekerij heb gehad en dat ik een deel van een eerdere oogst heb gehouden en een deel van de oogst heb verkocht. Ik ben ongeveer op 1 september 2014 gestart met de hennepkwekerij, dat was 12 weken voordat de hennepkwekerij werd ontmanteld. Ik runde de hennepkwekerij alleen en ik had voor de ontdekking één oogst gedraaid, maar die was mislukt vanwege verkeerde voeding. (...) Die eerdere oogst leverde in totaal 470 gram wiet op. De rest was niet goed voor gebruik. Ik heb 70 gram wiet voor mijzelf gehouden en de overige 400 gram heb ik verkocht voor € 1.200,-. Van dat geld heb ik voor € 700,- nieuwe stekkies gekocht. Uiteindelijk heb ik dus in totaal ongeveer € 500,- aan die eerste oogst verdiend. (...) U houdt mij voor dat de rapporteur het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geschat op € 9.808,-. Was dat maar waar, dat ik zoveel had verdiend." 2.2.4. Blijkens voormeld proces-verbaal heeft de raadsman van de betrokkene aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in: "Bij de Politie heeft cliënt verklaard dat hij 120 wietplanten in de woning had staan. Dit was de tweede keer dat er zou worden geoogst. Cliënt heeft één eerdere oogst gehad. Daar waren 108 plantjes. Die eerste oogst is als gevolg van overvoeding voor het overgrote deel mislukt. Van die 108 plantjes heeft cliënt 470 gram bruikbare wiet kunnen halen. Van deze 470 gram heeft cliënt 70 gram gehouden voor eigen gebruik. De overige 400 gram heeft cliënt verkocht aan vrienden, waarmee hij € 1.200,- heeft opgehaald. Dat voor wat betreft de inkomsten van cliënt. Cliënt heeft echter ook kosten moeten maken. De kosten overstijgen de inkomsten van cliënt. Ter zake van het opzetten van de plantage heeft cliënt een eenmalige investering gedaan van € 2.000,-, hetgeen gezien de apparatuur een betrekkelijk laag bedrag is. Via marktplaats heeft cliënt deze aanbieder gevonden. Nadien heeft cliënt nog een voedingsvat ad € 40,-, een pomp ad € 80,- en kacheltje ad € 50,- aangeschaft. Als de inkomsten tegenover de uitgaven worden weggezet komt men uit op een verlies van € 970,-. De Politie gelooft niets van dit verhaal. In de ontnemingsrapportage staan enkele omstandigheden opgesomd waaruit dit volgens de Politie volgt. - Er zijn 125 planten geteld, terwijl cliënt heeft verklaard dat er 120 planten stonden - dit lijkt mij een futiliteit. In ieder geval geen omstandigheid op grond waarvan men in alle redelijkheid kan stellen dat cliënt zou hebben gelogen over zijn inkomsten en uitgaven; - Er zijn 125 planten geteld, terwijl cliënt heeft verklaard dat er drie opstellingen van 36 planten waren - wederom een futiliteit. In ieder geval geen omstandigheid op grond waarvan men in alle redelijkheid kan stellen dat cliënt zou hebben gelogen over zijn inkomsten en uitgaven. - Cliënt heeft wisselend verklaard over de hoeveelheid vierkante meters - naar mijn mening wederom een futiliteit; - Opbrengst van 470 gram is niet reëel - in een ideale wereld is dat juist, maar cliënt heeft hierover nu juist verklaard dat het is misgegaan door overvoeding. Was dat niet gebeurd had de oogst naar alle waarschijnlijkheid 1 kilo opgebracht, dat had cliënt vernomen op verschillende fora; - Dat de eerste oogst mislukt is, is een standaard verhaal van kwekers - dat kan zo zijn, maar dat wil niet automatisch zeggen dat cliënt liegt. Ik acht de verklaring van cliënt juist betrouwbaar. Cliënt heeft direct - zonder voorafgaande consultatie - een verklaring afgelegd, waarin hij volledige openheid van zaken geeft. Cliënt zegt zelf dat hij hobbykweker was, en toen nog lerende was. Uit de justitiële documentatie blijkt dat cliënt geen recidive heeft op dit gebied, zodat er in alle redelijkheid geen contra-indicaties voor die stelling zijn. Het probleem in ontnemingen is vaak dat veroordeelden niet aannemelijk kunnen maken dat zij daadwerkelijk minder of geen inkomsten hebben genoten en/of meer uitgaven hebben gemaakt dan wordt gesteld. Soms komt dat door de periode die over een dergelijke procedure heengaat, soms komt dat doordat deze personen andere ideeën hebben over het voeren van een gepaste administratie, maar soms komt het ook door het gegeven dat men zich alsdan in een nog lastigere positie brengt. Dat laatste is hier het geval. Cliënt kan zijn stelling immers enkel onderbouwen door het noemen van personen, te weten de namen van de afnemers als de namen van de aanbieder. Bij het noemen van die namen kan niet worden uitgesloten dat er zijdens de Politie dan wel het Openbaar Ministerie een bepaalde interesse uitgaat naar deze personen. Indien deze personen als gevolg van de verklaring van cliënt daarvan op de hoogte zouden raken, kan dat vervelende gevolgen hebben voor cliënt en zijn familie. Cliënt heeft dit in overweging genomen, en heeft besloten dit risico niet te willen nemen. Concluderend gesteld meen ik dat het Openbaar Ministerie met de door haar opgevoerde omstandigheden - ook in onderlinge samenhang bezien - onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat cliënt daadwerkelijk om en nabij de € 9.000,- zou hebben verdiend met de eerste oogst. Derhalve verzoek ik uw Gerechtshof primair de vordering af te wijzen." 2.3. De relevante wettelijke bepalingen luiden als volgt: - art. 359, derde lid, Sv: "De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit." - art. 367 Sv: "Op het rechtsgeding voor de politierechter, bedoeld in art. 51 van de Wet op de rechterlijke organisatie, vinden titels V en VI van Boek II en titel IIIb van Boek IV overeenkomstige toepassing, voor zover in de Titel niet anders is bepaald, en met dien verstande dat de politierechter de bevoegdheden bezit die aan de voorzitter van de meervoudige kamer toekomen." - art. 415, eerste lid, Sv: "Behoudens de volgende artikelen van deze titel, zijn de artikelen 268 tot en met 314, 315 tot en met 353 en 356 tot en met 366a op het rechtsgeding voor het gerechtshof van overeenkomstige toepassing (...)" - art. 423, eerste lid, Sv: "1. Het gerechtshof kan het vonnis hetzij geheel bevestigen, hetzij gedeeltelijk bevestigen en gedeeltelijk vernietigen, hetzij geheel vernietigen. Het gerechtshof bevestigt het vonnis geheel hetzij met gehele of gedeeltelijke overneming hetzij met aanvulling of verbetering van gronden. Ingeval het vonnis geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, doet het gerechtshof wat de rechtbank had behoren te doen, behoudens terugwijzing op grond van het tweede lid." - art. 511f Sv: "De rechter kan de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen." - art. 511g Sv: "1. Tegen de uitspraak van de rechtbank kan hoger beroep worden ingesteld. 2. Titel II van het derde Boek is van overeenkomstige toepassing (...)" 2.4. Ingevolge art. 367 Sv vindt op het rechtsgeding voor de politierechter onder meer titel IIIb van Boek IV van het Wetboek van Strafvordering - welke titel is genaamd "Strafvordering ter zake van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel" en die de art. 511b – 511i Sv bevat - overeenkomstige toepassing. Dit brengt mee dat, indien het mondeling vonnis van de politierechter naar aanleiding van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden aangetekend in het proces-verbaal der terechtzitting, zulks ingevolge het voorschrift van art. 378, tweede lid, Sv geschiedt op de wijze door de Minister van Justitie en Veiligheid te bepalen. Dit laatste is neergelegd in de Regeling aantekening mondeling vonnis door de politierechter, kinderrechter, economische politierechter, de kantonrechter en de enkelvoudige kamer voor behandeling van strafzaken in hoger beroep van 2 oktober 1996 (Stcrt. 1996, 197) (hierna: de Regeling). Art. 1 van de Regeling houdt onder a in dat de aantekening de navolgende gegevens dient te bevatten: "alle gebezigde bewijsmiddelen en andere gronden voor de bewezenverklaring, alsmede vermelding van de redengevende feiten en omstandigheden voor de beslissing dat het (de) feit(en) door de verdachte(n) is (zijn) begaan (voor de inhoud van de bewijsmiddelen kan worden verwezen naar het proces-verbaal van de terechtzitting en andere processtukken. Indien niet de gehele inhoud voor het bewijs is gebezigd, dan aangeven welk deel wel is gebruikt)." 2.5.1. Op grond van art. 423, eerste lid, Sv is zowel de meervoudige als de enkelvoudige kamer van het Hof bevoegd een in eerste aanleg gewezen vonnis te bevestigen. Dit geldt ook indien het een mondeling vonnis betreft dat in het proces-verbaal van de terechtzitting is aangetekend op de wijze als in de Regeling bepaald. De bevoegdheid om zo een mondeling vonnis te bevestigen is niet beperkt tot het geval als bedoeld in de tweede volzin van het derde lid van art. 359 Sv (bekennende verdachte). (Vgl. HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2026, NJ 2017/128.) 2.5.2. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv zijn op de uitspraak van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in hoger beroep art. 359, derde lid, Sv en art. 423, eerste lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. Indien de meervoudige kamer van het Hof een mondeling vonnis dat in het proces-verbaal van de terechtzitting is aangetekend en dat wat betreft de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen in overeenstemming met de Regeling verwijst naar het proces-verbaal van de terechtzitting en/of andere processtukken, bevestigt, is hij in beginsel niet gehouden de inhoud van die stukken alsnog in zijn uitspraak op te nemen. Gelet op het bepaalde in de tweede volzin van het derde lid van art. 359 Sv lijdt dit evenwel uitzondering indien ter terechtzitting van de meervoudige kamer in hoger beroep door de betrokkene of zijn raadsman de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel die ten grondslag ligt aan de vordering van het openbaar ministerie is betwist en in verband daarmee gehele of gedeeltelijke afwijzing van de vordering is bepleit. In dat geval dient bevestiging te geschieden met aanvulling van gronden, dus met opneming van de (uitgewerkte) inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen in het arrest. Dat houdt in dat de feiten of omstandigheden die redengevend zijn geacht voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, moeten zijn vervat in de door het Hof gebezigde en in zijn arrest weergegeven bewijsmiddelen. Indien zij niet in die bewijsmiddelen zijn vermeld, moet het Hof met voldoende mate van nauwkeurigheid (a) die feiten of omstandigheden aanduiden, en (b) het wettige bewijsmiddel of de wettige bewijsmiddelen aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend (vgl. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juni 2018. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.