ECLI:NL:HR:2019:1085

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/02124 Datum 5 juli 2019 BESCHIKKING In de zaak van [de moeder] ,wonende te [woonplaats] , VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, hierna: de moeder, advocaat: aanvankelijk mr. S. Kousedghi en thans mr. H.J.W. Alt, tegen [de vader] ,wonende te [woonplaats] , India, VERWEERDER in cassatie, verzoeker in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, hierna: de vader, advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven. Voor het procesverloop in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. De beschikking in de zaak C/09/539394 FA RK 17-6980 van de rechtbank Den Haag van 22 december 2017; b. De beschikking in de zaak 200.230.714/01 van het gerechtshof Den Haag van 15 februari 2018. De moeder heeft tegen de beschikking van het gerechtshof Den Haag beroep in cassatie ingesteld. De vader heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. De vader heeft verzocht de moeder in het principale cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het cassatieberoep te verwerpen. De moeder heeft verzocht het niet-ontvankelijkheidsverweer af te wijzen en het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van de vader te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in het principale cassatieberoep. De advocaat van de moeder heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. De aanvullende conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt eveneens tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in het principale cassatieberoep. De advocaat van de moeder heeft schriftelijk op die aanvullende conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De moeder en de vader zijn op 29 april 2011 te [woonplaats] , India, met elkaar getrouwd. De moeder heeft de Nederlandse en de Pakistaanse nationaliteit. De vader heeft de Indiase nationaliteit. (ii) Uit het huwelijk is op [geboortedatum] 2014 [de minderjarige] geboren. Zij heeft de Nederlandse nationaliteit. De ouders oefenen gezamenlijk gezag over haar uit. (iii) Uit een eerder huwelijk van de moeder is op [geboortedatum] 2008 [het halfzusje] (hierna: [het halfzusje] ) geboren. (iv) De moeder is op 7 december 2014 met [het halfzusje] en [de minderjarige] vanuit [woonplaats] naar Nederland gereisd. Vanaf dat moment verbleven [het halfzusje] en [de minderjarige] bij de moeder in Nederland. (v) De vader heeft in april 2015 bij de rechtbank Den Haag een verzoek tot – kort gezegd – teruggeleiding van [de minderjarige] naar India ingediend, op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag en de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering. De rechtbank Den Haag heeft dat verzoek bij beschikking van 6 juli 2015 afgewezen. Het gerechtshof Den Haag heeft deze beschikking op 19 augustus 2015 bekrachtigd. (vi) De vader heeft op 5 mei 2015 in India een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt. Tevens heeft de vader in India een gezagsprocedure en een aanvullende gezagsprocedure aanhangig gemaakt. (vii) Sinds 29 september 2016 verblijft [de minderjarige] bij de vader in India. De moeder heeft aangifte gedaan van ontvoering van [de minderjarige] dan wel onttrekking van [de minderjarige] aan haar gezag door de vader. Het Openbaar Ministerie heeft een strafrechtelijk onderzoek gestart en de vader aangemerkt als (een van de) verdachte(n). Er is een internationaal opsporingsbevel tegen hem uitgevaardigd. 2.2.1 In deze zaak heeft de moeder bij de rechtbank een verzoek ingediend tot teruggeleiding van [de minderjarige] naar Nederland, op grond van het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: HKOV) in verbinding met de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: Uwik). De vader heeft verweer gevoerd en onder meer de bevoegdheid van de Nederlandse rechter betwist. 2.2.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat zij bevoegd is om van het verzoek kennis te nemen en heeft de onmiddellijke terugkeer van [de minderjarige] naar Nederland gelast. 2.2.3 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] naar Nederland. Daartoe heeft het hof, samengevat weergegeven, als volgt geoordeeld. Het HKOV is in dit geval niet van toepassing, omdat India daarbij geen partij is. Wel heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen het HKOV als ‘punt van oriëntatie’ te hanteren in gevallen die niet door het HKOV worden bestreken. Dit betekent dat de rechter zich bij het beoordelen van verzoeken tot teruggeleiding in zulke gevallen zoveel mogelijk dient te richten naar de inhoud van het HKOV. (rov. 7) De Hoge Raad heeft voor gevallen onder het HKOV beslist dat de rechter van de verdragsstaat waar het kind zich bevindt, exclusief bevoegd is om van een verzoek tot teruggeleiding kennis te nemen. Deze exclusieve bevoegdheidsregel van het HKOV kan in deze zaak niet tot uitgangspunt dienen, omdat aan die regel het wederzijds vertrouwen ten grondslag ligt dat verdragsstaten het verdrag zullen naleven. Deze reciprociteit ontbreekt, omdat India geen verdragsstaat is. (rov. 8-9) Volgens het commune bevoegdheidsrecht is de woonplaats van de verzoeker (de moeder) weliswaar het primaire aanknopingspunt voor bevoegdheid (art. 3, aanhef en onder a, Rv), maar de ratio die aan deze bevoegdheidsregel ten grondslag ligt, gaat in dit geval niet op, omdat niet het belang van de verzoeker centraal staat maar het belang van het ontvoerde kind, en het verzoek tot teruggeleiding in een ander land dan Nederland ten uitvoer zal moeten worden gelegd. In kinderontvoeringszaken zou toepassing van art. 3, aanhef en onder a, Rv ertoe leiden dat de Nederlandse rechter bevoegd is in alle zaken waarin de verzoekende ouder zijn verblijfplaats in Nederland heeft of naar Nederland verplaatst. De Nederlandse rechter zou daarmee een bemoeizuchtig of exorbitant forum worden, zodat de gewone verblijfplaats van de verzoeker en daarmee art. 3, aanhef en onder a, Rv ongeschikt is als bevoegdheidsgrondslag voor het verzoek tot teruggeleiding. (rov. 10) De bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan evenmin worden gebaseerd op art. 3, aanhef en onder c, Rv, omdat de zaak onvoldoende met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden. (rov. 11) Het door de vader bij de Nederlandse rechter ingediende verzoek tot teruggeleiding is in eerste aanleg en in hoger beroep afgewezen, maar deze beslissingen bevatten geen oordeel ten principale over de vraag of [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Het is de bodemrechter die hierover in het kader van de gezagsbeslissing een definitief oordeel zal moeten geven. (rov. 13) De vader heeft in India een echtscheidingsprocedure ingesteld, waarin de moeder eigen verzoeken heeft kunnen indienen met betrekking tot het gezag over de minderjarige (rov. 14). Volgens een door de vader overgelegde legal opinion kan de moeder in India een verzoek tot teruggeleiding doen (rov. 15). De advocaat van de moeder heeft ter zitting verklaard dat volgens een beslissing van de Indiase rechter de minderjarige op 27 maart 2018 aan de moeder moet worden overgedragen (rov. 16). Uit een en ander kan worden afgeleid dat het voeren van een teruggeleidingsprocedure in India mogelijk is en dat de moeder zich door een eigen advocaat heeft kunnen laten vertegenwoordigen in twee procedures bij de Indiase rechter (rov. 17-18). Uit de beschikking van de Hoge Raad in een eerdere procedure tussen de moeder en de vader volgt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is in de echtscheidingsprocedure. In de in India te voeren echtscheidingsprocedure zal de Indiase rechter, die als eerste is aangezocht, moeten beoordelen of hij tevens bevoegd is kennis te nemen van de gezagsverzoeken in de echtscheidingsprocedure. (rov. 19) Het zwaartepunt van de procedures tussen partijen is in India gelegen en niet in Nederland, zodat het niet opportuun is om in dit geval internationale bevoegdheid voor het verzoek tot teruggeleiding aan te nemen. 3.1 In het principale beroep komt de moeder op tegen de beslissing van het hof om zich onbevoegd te verklaren om kennis te nemen van het verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] naar Nederland. 3.2.1 De Uwik regelt ingevolge art. 2 niet alleen de uitvoering van de in art. 1 van die wet vermelde verdragen, waaronder het HKOV, maar is tevens van toepassing in de gevallen van internationale kinderontvoering die niet door een verdrag worden beheerst. Titel 3 van de Uwik voorziet in bepalingen (art. 11-16) over de rechtspleging in verband met internationale ontvoering van kinderen en het omgangsrecht. De bepalingen van Titel 3 zijn van toepassing zowel in gevallen waarin toepassing wordt gegeven aan de in art. 1 Uwik vermelde verdragen als in gevallen van internationale kinderontvoering die niet door een verdrag worden beheerst. Art. 13 Uwik heeft betrekking op de rechtsgang van een verzoek als bedoeld in art. 12 Uwik in verbinding met art. 11 lid 1 Uwik tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene aan wie het gezag daarover toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens (hierna: verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding). Van een eindbeslissing van de rechtbank op een verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding staat ingevolge art. 13 lid 7 Uwik hoger beroep open. Art. 13 lid 8 Uwik bepaalt dat tegen de beschikking van het hof geen gewoon rechtsmiddel openstaat. 3.2.2 Blijkens de wetsgeschiedenis berust de uitsluiting van cassatieberoep in art. 13 lid 8 Uwik op de volgende overwegingen: “Het voorstel beoogt de teruggeleidingsprocedure te bespoedigen. (…) Hoe langer de duur van de procedure, hoe groter de kans dat het kind schade ondervindt van de terugkeer naar een land waarmee het inmiddels aanzienlijk minder verbonden is geraakt dan met het land waarheen het intussen alweer geruime tijd geleden is ontvoerd. Een versnelling van de procedure is derhalve in het belang van het kind.” “Het belang van het beperken van het cassatieberoep is het bespoedigen van de teruggeleidingsprocedure, en – in meer algemene zin – het zo snel mogelijk verschaffen van duidelijkheid over de gewone verblijfplaats van het kind voor het kind en zijn ouders. Dit belang weegt naar de mening van de regering zwaarder dan het belang bij het instellen van cassatieberoep, te meer gelet op de relatief lange duur van de cassatieprocedure en het veelal feitelijke karakter van de geschilpunten in teruggeleidingszaken. De Hoge Raad kan deze geschilpunten maar heel beperkt toetsen. Het belang van de rechtsbescherming van kind en ouder is voldoende gewaarborgd door een rechtsgang in twee instanties (rechtbank en hof). Denkbaar is dat cassatie in het belang der wet wordt ingesteld als er sprake is van nog niet eerder beantwoorde rechtsvragen over de uitleg van essentiële bepalingen uit het Haags verdrag of de Verordening Brussel II-bis.” 3.2.3 In het licht van de hiervoor in 3.2.2 vermelde overwegingen waarop art. 13 lid 8 Uwik berust, is er grond om deze bepaling aldus uit te leggen dat de uitsluiting van cassatieberoep niet ziet op de beslissing van het hof dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van een verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding. De uitsluiting van cassatieberoep is immers aanvaardbaar geacht ervan uitgaande dat een teruggeleidingszaak in twee instanties (rechtbank en hof) inhoudelijk wordt behandeld, wat niet het geval is indien het hof zich onbevoegd verklaart om van de zaak kennis te nemen. Ook kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat het belang dat de teruggeleidingsprocedure als geheel zoveel mogelijk wordt bespoedigd, niet opweegt tegen het belang van de rechtsbescherming van kind en ouder dat wordt gewaarborgd door een inhoudelijke behandeling van de zaak in twee instanties. Art. 13 lid 8 Uwik staat dus niet in de weg aan cassatieberoep tegen de beslissing van het hof dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van een verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding. 3.3 Het vorenstaande betekent dat de moeder ontvankelijk is in haar principale beroep. 3.4 Opmerking verdient dat de uitsluiting van cassatieberoep waarin art. 13 lid 8 Uwik wel voorziet, volgens vaste rechtspraak kan worden doorbroken indien in cassatie een beroep wordt gedaan op een van de in die rechtspraak aanvaarde doorbrekingsgronden. Een cassatieberoep is derhalve ontvankelijk indien wordt geklaagd dat de rechter in de bestreden uitspraak een bepaalde regeling ten onrechte niet heeft toegepast, buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden of bij het nemen van zijn beslissing een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Aldus heeft de Hoge Raad ook beslist in het kader van art. 13 lid 8 Uwik. 4.1 Het middel in het principale beroep keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de rov. 11-22 van de bestreden beschikking, waarin het hof zijn bevoegdheid om van de zaak kennis te nemen beoordeelt aan de hand van art. 3, aanhef en onder c, Rv. 4.2.1 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. 4.2.2 De Hoge Raad heeft beslist dat een op het HKOV gebaseerd verzoek tot teruggeleiding van een kind dat beweerdelijk ongeoorloofd is overgebracht vanuit de verdragsluitende staat waar het zijn gewone verblijfplaats heeft naar een andere verdragsluitende staat, of in die andere staat wordt vastgehouden, slechts kan worden ingediend bij de rechter van de staat waar het kind zich bevindt. Zoals het hof met juistheid heeft overwogen (in rov. 8-9), geldt deze bevoegdheidsregel slechts in gevallen van internationale kinderontvoering die door het HKOV worden bestreken, nu aan die regel reciprociteitsoverwegingen ten grondslag liggen, in die zin dat dit verdrag uitgaat van het wederzijdse vertrouwen tussen de verdragsluitende staten dat de doelstellingen van het verdrag worden nageleefd. 4.2.3 In gevallen van internationale kinderontvoering die niet door een verdrag worden bestreken, dient de rechtsmacht van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van een op de Uwik berustend verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding te worden bepaald aan de hand van de commune regels voor internationale rechtsmacht, zoals onder meer neergelegd in de art. 1-14 Rv. Nu het hier een zaak betreft die bij verzoekschrift moet worden ingeleid en een specifieke bevoegdheidsbepaling voor een verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding ontbreekt, dient de Nederlandse rechter zijn rechtsmacht aan de hand van art. 3 Rv te bepalen. Art. 5 Rv ziet uitsluitend op zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid en is niet van toepassing op een op de Uwik berustend verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding. 4.2.4 Anders dan het hof (in rov. 10) heeft overwogen, is art. 3, aanhef en onder a, Rv van toepassing indien sprake is van een verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding dat berust op de Uwik en niet door een verdrag wordt bestreken. Dit betekent dat in een dergelijk niet-verdragsgeval de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft indien de verzoeker – in dit geval de moeder – of een van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden – in dit geval de vader – zijn woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland heeft. 4.2.5 Indien niet is voldaan aan de door art. 3, aanhef en onder a, Rv gestelde vereisten, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om kennis te nemen van een verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding dat berust op de Uwik en niet door een verdrag wordt bestreken, indien de zaak “anderszins voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is” als bedoeld in art. 3, aanhef en onder c, Rv. De vraag of sprake is van voldoende verbondenheid met de rechtssfeer van Nederland in de zin van art. 3, aanhef en onder c, Rv dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De gewone verblijfplaats van een kind hier te lande onmiddellijk voorafgaand aan zijn beweerdelijk ongeoorloofde overbrenging naar een andere staat is een omstandigheid die kan bijdragen tot het oordeel dat een op de Uwik berustend verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is in de hier bedoelde zin. 4.2.6 Aan de toepasselijkheid van art. 3, aanhef en onder a, Rv, dan wel art. 3, aanhef en onder c, Rv wordt geen afbreuk gedaan door de omstandigheid dat het kind op het tijdstip waarop het op de Uwik berustende verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding wordt ingediend en nadien – als gevolg van de beweerdelijk ongeoorloofde overbrenging – in een andere staat verblijft. Evenmin wordt aan de toepasselijkheid van die rechtsmachtgronden afgedaan door de omstandigheid dat niet op voorhand vaststaat dat de beslissing van de Nederlandse rechter tot gedwongen afgifte en teruggeleiding vatbaar is voor erkenning en tenuitvoerlegging in de staat waar het kind verblijft, bijvoorbeeld omdat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in die staat mogelijk als exorbitant zal worden beschouwd. Deze omstandigheden, en met name ook het belang van het kind, dient de rechter te betrekken in zijn oordeelsvorming over de toe- dan wel afwijzing van het verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding, maar rechtvaardigen niet dat de rechter zich onbevoegd verklaart in weerwil van een bevoegdheidsbepaling die hem rechtsmacht toekent. 4.3 Het middel komt niet op tegen het oordeel van het hof (in rov. 10, slotzin) dat art. 3, aanhef en onder a, Rv in dit geval ongeschikt is als grondslag voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in de verzochte teruggeleiding (zie verzoekschrift tot cassatie onder 2.3). In cassatie moet er daarom vanuit worden gegaan dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht kan ontlenen aan art. 3, aanhef en onder a, Rv. 4.4.1 Het middel klaagt onder I.1-I.2 onder meer dat het hof bij zijn onderzoek of de zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is als bedoeld in art. 3, aanhef en onder c, Rv, is voorbijgegaan aan de omstandigheid dat [de minderjarige] tot 29 september 2016 – het tijdstip waarop zij door de vader beweerdelijk ongeoorloofd is overgebracht naar India – haar gewone verblijfplaats in Nederland had. 4.4.2 Zoals hiervoor in 4.2.5 is overwogen, is de gewone verblijfplaats van een kind hier te lande onmiddellijk voorafgaand aan zijn beweerdelijk ongeoorloofde overbrenging naar een andere staat, een omstandigheid die kan bijdragen tot het oordeel dat een op de Uwik berustend verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is als bedoeld in art. 3, aanhef en onder c, Rv. De rechtbank heeft vastgesteld dat [de minderjarige] in ieder geval vanaf 15 april 2015 tot 29 september 2016 haar gewone verblijfplaats in Nederland had (zie de beschikking van de rechtbank, p. 3, zesde alinea, en p. 6, laatste alinea). Tegen deze vaststelling heeft de vader in hoger beroep geen grief gericht, zodat dit in hoger beroep tot uitgangspunt diende. Daaraan doet niet af – anders dan het hof heeft overwogen in rov. 13 – dat het aan de bodemrechter is om een definitief oordeel te geven over de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] . Het hof had in zijn onderzoek of is voldaan aan het door art. 3, aanhef en onder c, Rv gestelde vereiste dat de zaak anderszins voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is, dan ook kenbaar de omstandigheid moeten betrekken dat [de minderjarige] tot 29 september 2016 haar gewone verblijfplaats in Nederland had. Op grond van het vorenstaande slaagt de hiervoor in 4.4.1 weergegeven klacht. 4.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 5.1 Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarden dat de moeder ontvankelijk is in haar principale beroep en een of meer klachten van het middel in het principale beroep gegrond zijn. Uit hetgeen hiervoor in 3.3 en 4.4.2 is overwogen, volgt dat deze voorwaarden zijn vervuld, zodat het middel in het incidentele beroep moet worden onderzocht. 5.2 Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat het hof (in rov. 9) heeft miskend dat ook in niet door het HKOV bestreken gevallen uitsluitend de rechter van de staat waar het kind verblijft, bevoegd is om kennis te nemen van een verzoek tot teruggeleiding. Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting (zie hiervoor in 4.2.2) en faalt daarom. 5.3 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: in het principale beroep: - vernietigt de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 15 februari 2018; - wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; in het incidentele beroep: - verwerpt het beroep; in het principale en in het incidentele beroep voorts: - compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Fierstra op 5 juli 2019. Trb. 1987, 139. Wet van 2 mei 1990, Stb. 202. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834. HR 12 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:31. MvT, Kamerstukken II, 2009/10, 32358, nr. 3, p. 4. Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 2009/10, 32358, nr. 5, p. 4. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7476, rov. 3.4. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834, rov. 3.7. Vgl. Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 92. Vgl. Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 90.