ECLI:NL:HR:2019:1292

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 18/01099

Datum 30 augustus 2019

ARREST

In de zaak van

[de vrouw],wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

hierna: de vrouw,

advocaat: aanvankelijk mr. P.S. Kamminga en thans mr. A.H.M. van den Steenhoven,

tegen

[de man],wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep,

hierna: de man,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. het vonnis in de zaak C/02/290588/ HA ZA 14-839 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 maart 2016;

b. het arrest in de zaak 200.195.517/01 van gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 december 2017.

De vrouw heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. De man heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep en tot vernietiging en verwijzing in het incidentele cassatieberoep.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten en feiten

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn op 25 april 1996 met elkaar gehuwd.

(ii) Voorafgaand aan het sluiten van het huwelijk zijn partijen huwelijkse voorwaarden aangegaan, die onder meer de volgende bepalingen bevatten:

“Artikel 1

De echtgenoten zijn met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd.

(...)

Artikel 3

De echtgenoten zijn, voor zover niet anders bepaald, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, ten bedrage van of naar de waarde ten tijde van de onttrekking.

Deze vergoedingen zijn terstond opeisbaar, tenzij de redelijkheid en billijkheid zich hiertegen verzetten.

Artikel 6

1. Inkomen

a. Onder inkomen wordt verstaan het begrip belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen en premieheffïng-volksverzekeringen, waarbij het inkomen dat wordt toegerekend aan één echtgenoot wordt geacht te behoren tot het inkomen van degene die het inkomen feitelijk heeft genoten.

b. Indien één der echtgenoten met zijn werk- of opdrachtgever is overeengekomen (waaronder begrepen met een besloten vennootschap waarvan één der echtgenoten directeur/grootaandeelhouder is), dat de door hem te genieten inkomsten op een ongebruikelijke wijze zullen worden verminderd dan wel op een ongebruikelijk tijdstip zullen worden genoten, wordt hiermee voor de berekening van het inkomen geen rekening gehouden. Ook wordt geen rekening gehouden met een beloning uit een door één der echtgenoten gedreven onderneming die niet reëel is.

(…)

Artikel 9

De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun inkomen in de zin van artikel 6, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. Indien de echtgenoten over en weer een vordering op elkaar krijgen worden de vorderingen door een desbetreffende verklaring verrekend tot het bedrag van de kleinste vordering. Indien aan een echtgenoot langs andere weg iets ten goede komt of is gekomen van het overblijvende van het inkomen van de andere echtgenoot, wordt zijn vordering dienovereenkomstig verminderd.

(...)

Artikel 12

Geen verrekening vindt plaats:

(…)

b. over het kalenderjaar dat het inkomen als bedoeld in artikel 9 van een echtgenoot, onder aftrek van de kosten van de huishouding, tengevolge van verlies in een zelfstandig uitgeoefend beroep of bedrijf van die echtgenoot negatief is en over volgende kalenderjaren indien en voorzover het voor verrekening overeenkomstig artikel 9 vatbare inkomen van de betreffende echtgenoot niet het bedrag van het verlies heeft bereikt;

(...)”

(iii) In juni 1996 zijn partijen een zogeheten ‘potovereenkomst’ aangegaan, kort samengevat inhoudend dat zij hun jaarlijkse winsten bij elkaar zouden voegen en deze bij helfte zouden verdelen. In de schriftelijke weergave van die overeenkomst is voorafgaand aan de afspraken onder meer het volgende opgenomen:

“in aanmerking nemende:

dat partijen met elkaar een potovereenkomst wensen aan te gaan teneinde onder handhaving van de zelfstandigheid van ieders onderneming er daardoor toe bij te dragen, dat hun jaarlijkse ongelijkmatige winsten enigszins genivelleerd worden, (…)”

(iv) De man heeft uit hoofde van de potovereenkomst een bedrag van € 27.433,-- aan de vrouw betaald.

(v) Partijen hebben tijdens het huwelijk gewoond in een woning die eigendom was van de moeder van de vrouw en aan de vrouw in erfpacht was gegeven (hierna: de woning).

(vi) Het huwelijk van partijen is op 1 november 2012 door echtscheiding ontbonden.

2.2 De vrouw heeft, voor zover van belang voor het hierna volgende, gevorderd de man te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 639.174,-- uit hoofde van verrekening op grond van art. 9 van de huwelijksvoorwaarden (zie hiervoor in 2.1 onder (ii)).

De man heeft, voor zover in cassatie van belang, in reconventie gevorderd de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van het door hem op grond van de potovereenkomst betaalde bedrag van € 27.433,-- (zie hiervoor in 2.1 onder (iv)). Daarnaast heeft de man gevorderd de vrouw te veroordelen tot vergoeding van door de man volgens zijn stellingen in de woning gedane investeringen ter grootte van € 383.313,--. Hij baseert die vordering op art. 3 van de huwelijkse voorwaarden (zie hiervoor in 2.1 onder (ii)).

De rechtbank heeft zowel de vorderingen in conventie als die in reconventie afgewezen.

2.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank, voor zover voor het hierna volgende van belang, bekrachtigd. Het heeft daartoe het volgende overwogen:

“Artikel 12 sub b van de huwelijkse voorwaarden (…)

(…)

3.9.4. Het hof overweegt als volgt.

Art. 12 sub b van de huwelijkse voorwaarden houdt, samengevat, in dat geen verrekening plaatsvindt over het jaar dat het inkomen van de vrouw negatief was. (…) De vrouw heeft onvoldoende naar voren gebracht dat tot het oordeel kan leiden dat de vrouw in weerwil van de tekst van art. 12 sub b van de huwelijkse voorwaarden er redelijkerwijs van uit mocht gaan – en de man dat ook moest begrijpen – dat zij toch aanspraak kan maken op verrekening bij een negatief inkomen als in art. 12 sub b bedoeld. De door de vrouw gestelde wetenschap van de man dat de vrouw (mogelijk ook voor de toekomst) volledig arbeidsongeschikt was (zou zijn), doet daaraan niet af, temeer niet, nu, zoals ook de man heeft gesteld, het de vrouw op ieder moment vrij stond haar onderneming te staken. Evenmin doet aan het voorgaande af de kort na de huwelijkse voorwaarden gesloten potovereenkomst, nu deze overeenkomst, naar de stellingen van partijen ter zitting, niets toevoegde aan de huwelijkse voorwaarden, doch slechts uitvoering beoogde te geven aan de daarbij vastgestelde verrekeningsverplichting.

Art. 6 van de huwelijkse voorwaarden (…)

3.9.5. Ter beoordeling aan het hof ligt thans voor de vraag of de vrouw, zoals door de man gesteld, in alle huwelijkse jaren een negatief inkomen heeft gehad, waardoor zij op grond van art. 12 sub b van de huwelijkse voorwaarden nooit aanspraak heeft kunnen maken op periodieke verrekening.

(…)

3.9.5.3. Uit de tekst van art.

6 van de huwelijkse voorwaarden moet worden afgeleid dat partijen voor wat betreft het inkomensbegrip hebben aangesloten bij het begrip belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964, verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen en premieheffing volksverzekering. De vrouw heeft – tegenover de gemotiveerde betwisting door de man – geenomstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat partijen een ander inkomensbegrip hebben voorgestaan dan het fiscale inkomensbegrip zoals dat blijkt uit de tekst van art. 6 van de huwelijkse voorwaarden. De vrouw heeft weliswaar gesteld dat partijen een “ruim inkomensbegrip” voorstonden, maar deze stelling heeft zij niet geconcretiseerd. De verwijzing van de vrouw in dit verband naar de beschikking van de Hoge Raad van 3 september 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM 6085) baat de vrouw niet nu – zonder toelichting die ontbreekt – niet valt in te zien welke steun de vrouw uit die beschikking put voor de door haar kennelijk voorgestane – maar niet nader uitgewerkte – ruime uitleg van het inkomensbegrip. Het hof ziet ook overigens in de stellingen van partijen geen aanwijzing dat het ten tijde van het opmaken van de huwelijkse voorwaarden in 1996 de bedoeling van partijen was uit te gaan van een ruimer inkomensbegrip dan in de huwelijkse voorwaarden is opgenomen. Het hof is – evenals de rechtbank – van oordeel dat uit de verrekenoverzichten die bij de potovereenkomst zijn gevoegd niet kan worden afgeleid dat partijen met de huwelijkse voorwaarden hebben bedoeld bij de verrekening een ander inkomensbegrip te hanteren, dan in de huwelijkse voorwaarden wordt vermeld. Indien en voor zover partijen de bedoeling hadden met de potovereenkomst de inhoud van de huwelijkse voorwaarden te wijzigen had het op de weg van partijen gelegen om art. 6 van de huwelijkse voorwaarden dienovereenkomstig aan te passen.

De grieven I en IV van de vrouw falen derhalve.

3.9.5.4. Voor zover de vrouw met grief V beoogt te stellen dat niet kan worden uitgegaan van het in art. 6 lid 1 sub a. neergelegde inkomensbegrip omdat dit tot ongebruikelijke vermindering van het inkomen van de man of tot een niet reële beloning van de man (als bedoeld in art. 6 lid 1 sub b. van de huwelijkse voorwaarden) zou leiden, verwerpt het hof ook deze grief. Door de vrouw is – tegenover de gemotiveerde betwisting door de man – ook in hoger beroep – niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van een niet reële beloning van de man dan wel van een ongebruikelijke vermindering van inkomsten.

Dat gebruik gemaakt is van fiscale voordelen kan de man niet worden tegengeworpen, nog daargelaten dat de vrouw niet heeft geconcretiseerd hoe haar stellingen ten aanzien van art. 6 lid 1 sub b moeten leiden tot een uitleg van art. 6 lid 1 sub a van de huwelijkse voorwaarden als door haar bepleit. Ook grief V van de vrouw faalt mitsdien.

(…)

Vergoedingsrechten ten aanzien van de woning (…)

Uit art. 3 van de huwelijkse voorwaarden vloeit voort dat sprake is van een recht op vergoeding van hetgeen aan het vermogen van de man is onttrokken ten bate van de vrouw. Ten tijde van de gestelde investeringen was de vrouw echter erfpachter van het betreffende woonhuis met aanhorigheden, de moeder van de vrouw was eigenaar. De gestelde investeringen zijn dan ook ten bate van het vermogen van de moeder van de vrouw geschied en niet ten bate van het vermogen van de vrouw, zodat geen sprake is van een vergoedingsrecht op grond van art. 3 van de huwelijkse voorwaarden. Dat de vrouw thans, na het overlijden van haar moeder, door erfopvolging eigenaar is geworden van het perceel, maakt niet dat de man daarom nu een vergoedingsrecht op de vrouw heeft op basis van art. 3 van de huwelijkse voorwaarden.

Voor zover de man in appel een beroep heeft gedaan op art. 5:99 BW, gaat de man eraan voorbij dat dit artikel de rechtsverhouding betreft tussen de verpachter (de moeder) en pachter (de vrouw) na het einde van de erfpacht. De man kan daaraan dan ook geen vergoedingsrecht ontlenen jegens de vrouw.

(…)

Onverschuldigde betaling op grond van potovereenkomst (…)

Ter beoordeling aan het hof ligt voor de vraag voor hoe de potovereenkomst zich verhoudt tot de huwelijkse voorwaarden.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de potovereenkomst door de accountant voor partijen is opgesteld niet om de huwelijkse voorwaarden op enigerlei wijze te wijzigen of opzij te zetten (hetgeen zou betekenen dat de potovereenkomst nietig is), maar juist om uitvoering te geven aan de bij de huwelijkse voorwaarden vastgestelde verrekeningsverplichting. Als zodanig is de potovereenkomst niet nietig. Het staat partijen vrij een dergelijke (uitvoerings)overeenkomst te sluiten. Derhalve kan de door de man uit hoofde van de potovereenkomst aan de vrouw gedane betaling niet als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd.”

3.1.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9.4 over art. 12, aanhef en onder b, van de huwelijksvoorwaarden. Het klaagt onder meer dat de uitleg die het hof aan die bepaling geeft, zich niet verdraagt met zijn overwegingen over de potovereenkomst in rov. 3.9.4 en rov. 3.15.3, inhoudende dat de potovereenkomst moet worden aangemerkt als een geldige overeenkomst. Het hof gaat eraan voorbij dat partijen blijkens de inhoud van de potovereenkomst en hun gedragingen gedurende een reeks van jaren beoogd hebben in geval van verlies wel te verrekenen, aldus het onderdeel.

3.1.2 Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden op grond van het volgende.

De rechtbank heeft de (hiervoor in 2.2 bedoelde) vordering van de vrouw tot betaling van

€ 639.174,-- uit hoofde van verrekening op grond van art. 9 van de huwelijkse voorwaarden afgewezen, en daartoe als volgt overwogen:

(a) volgens art. 6 van de huwelijkse voorwaarden moet bij de overeengekomen verrekening van overgespaarde inkomsten worden uitgegaan van het belastbaar inkomen, verminderd met de te betalen inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen; onder belastbaar inkomen dient in beginsel te worden verstaan het inkomen na toepassing van de fiscale aftrekmogelijkheden (rov. 4.2.2); en

(b) uitgaande van dat inkomensbegrip is er aan de zijde van de man geen sprake (geweest) van overgespaarde inkomsten (rov. 4.2.5).

De vrouw heeft in hoger beroep de grieven I en IV gericht tegen het hiervoor onder (a) vermelde oordeel van de rechtbank; zij is in hoger beroep niet opgekomen tegen het hiervoor onder (b) weergegeven oordeel van de rechtbank. Het hof heeft zich in rov. 3.9.5.3 (hiervoor in 2.3 geciteerd) verenigd met het hiervoor onder (a) vermelde oordeel van de rechtbank en de tegen dat oordeel gerichte grieven I en IV van de vrouw verworpen. Dit oordeel van het hof wordt door de vrouw in cassatie niet bestreden. In cassatie wordt evenmin bestreden de verwerping door het hof, in rov. 3.9.5.4, van grief V van de vrouw, waarmee zij betoogde dat in dit geval niet kan worden uitgegaan van het inkomensbegrip in art. 6 van de huwelijkse voorwaarden. Een en ander brengt mee dat na verwijzing geen ander oordeel mogelijk is dan dat aan de zijde van de man geen sprake is (geweest) van overgespaarde inkomsten in de zin van de huwelijkse voorwaarden, zodat de vordering van de vrouw tot verrekening van zodanige inkomsten niet toewijsbaar is.

Hetgeen het hof in rov. 3.9.4 overweegt over art. 12, aanhef en onder b, van de huwelijkse voorwaarden kan niet afdoen aan zijn in cassatie onbestreden oordeel over de uitleg van art. 6 van de huwelijkse voorwaarden.

3.2 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.1.1 Onderdeel 1.3 van het middel is gericht tegen rov. 3.15.3, waarin het hof de vordering van de man tot terugbetaling van het door hem aan de vrouw betaalde bedrag van € 27.433,-- (zie hiervoor in 2.1 onder (iv)) ongegrond oordeelt. Het onderdeel klaagt over de oordelen van het hof dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de potovereenkomst door de accountant van partijen is opgesteld om uitvoering te geven aan de bij huwelijkse voorwaarden vastgestelde verrekeningsverplichting, dat de potovereenkomst niet nietig is en dat het partijen vrijstaat een dergelijke (uitvoerings)overeenkomst te sluiten. Het betoogt dat deze oordelen in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn en bovendien tegenstrijdig met het oordeel in rov. 3.9.4 dat de potovereenkomst niet eraan afdoet dat de vrouw geen aanspraak kan maken op verrekening bij een negatief inkomen als bedoeld in art. 12, aanhef en onder b, van de huwelijkse voorwaarden.

4.1.2 Deze klacht treft doel. De man heeft bij memorie van antwoord voor het hof aangevoerd dat tussen partijen niet meer in discussie is dat de potovereenkomst bij gebreke van de notariële vorm nietig is, dat aan de potovereenkomst slechts eenmaal uitvoering is gegeven, dat de potovereenkomst sterk afwijkt van de huwelijkse voorwaarden wat betreft het overeengekomen inkomensbegrip, de te verrekenen inkomsten en de te hanteren rekenmethodiek, dat in de potovereenkomst cruciale bepalingen als (onder meer) art. 12, aanhef en onder b, van de huwelijkse voorwaarden ontbreken en dat de potovereenkomst zo haaks staat op de huwelijkse voorwaarden dat het moeilijk is enig verband tussen beide te ontdekken. In het licht van deze stellingen van de man zijn de hiervoor in 4.1.1 vermelde oordelen van het hof zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Voorts zijn deze oordelen zonder nadere motivering niet te verenigen met de uitleg die het hof in rov. 3.9.4 (hiervoor in 2.3 geciteerd) heeft gegeven aan art. 12, aanhef en onder b, van de huwelijkse voorwaarden.

4.2 Onderdeel 2 heeft betrekking op de vordering van de man tot vergoeding van door hem in de woning gedane investeringen. Het onderdeel is gericht tegen de overwegingen van het hof in rov. 3.14.3 (hiervoor in 2.3 geciteerd), dat die gestelde investeringen ten bate van het vermogen van de moeder van de vrouw zijn geschied en niet ten bate van het vermogen van de vrouw, en dat het beroep van de man op art. 5:99 BW niet opgaat omdat die bepaling de rechtsverhouding betreft tussen de erfverpachter (de moeder van de vrouw) en de erfpachter (de vrouw). Het hof heeft daarbij volgens onderdeel 2.5 miskend dat de man heeft betoogd dat het voorwaardelijke vorderingsrecht van de vrouw uit hoofde van art. 5:99 BW in het vermogen van de vrouw valt, waardoor dat vermogen is toegenomen. Tevens heeft het hof miskend dat de man heeft aangevoerd dat het erfpachtrecht zelf ook een waarde heeft, die mede wordt bepaald door de waarde van de opstallen en die kan worden verzilverd bij overdracht ervan, aldus het onderdeel.

Deze klachten zijn gegrond. Het hof heeft de hiervoor weergegeven stellingen van de man niet kenbaar in zijn overwegingen betrokken. Het oordeel van het hof dat de door de man gepleegde investeringen niet ten bate van de vrouw zijn gekomen als bedoeld in art. 3 van de huwelijksvoorwaarden, kan daarom niet in stand blijven.

4.3 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

- verwerpt het beroep;

in het incidentele beroep:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 december 2017;

- verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

in het principale en in het incidentele beroep voorts:

- compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 30 augustus 2019.