ECLI:NL:HR:2019:1414

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 17/05743 Datum 24 september 2019 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 20 november 2017, nummer 21/000192-17, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990, hierna: de verdachte. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, bij schriftuur een middel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2.1 Het middel klaagt onder meer dat het Hof voor het bewijs een eigen waarneming heeft gebruikt die niet bij het onderzoek ter terechtzitting is gedaan en die niet aldaar ter sprake is gebracht. 2.2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op 17 september 2016 te Arnhem, [slachtoffer] heeft mishandeld door haar éénmaal krachtig in het gezicht te slaan.” 2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel: “De eigen waarneming van dit hof, op de in het dossier gevoegde beelden. Het hof neemt waar dat op het moment dat verdachte uithaalt en zijn hand aangeefster zou moeten raken, het hoofd van aangeefster omklapt. Na de woordenwisseling en het geduw en getrek na deze klap, is te zien dat verdachte wegloopt. Aangeefster gaat dan met haar hand naar de wang die door verdachte geraakt is en die hand blijft daar enige tijd zitten.” 2.3.1 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in: “De raadsman deelt mede dat hij een preliminair verweer wil voeren en voert daartoe aan - zakelijk weergegeven -: De verdediging heeft geen proces-verbaal van de terechtzitting bij de rechtbank op 6 januari 2017, noch aantekeningen van de griffier bij de stukken zitten. Wel heeft de verdedigingen een proces-verbaal van een eerdere zitting ontvangen. Tijdens deze eerdere zitting zijn er camerabeelden proberen uit te kijken, maar dat is niet gelukt. Dit is wel gelukt op de zitting van 6 januari 2017. De rechter heeft toen zelf kunnen waarnemen wat er op de beelden te zien is. Het is door uw hof zonder een proces-verbaal van die zitting niet na te gaan wat die eigen waarneming van de rechter in eerste aanleg is geweest. Ik verzoek u om het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg nietig te verklaren en de zaak terug te wijzen. Ik verwijs naar een uitspraak van het hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2008:BD0381). De voorzitter deelt mede dat het hof wel beschikt over de genoemde camerabeelden. De advocaat-generaal deelt mede - zakelijk weergegeven -: De beelden zijn toegevoegd aan het dossier en kunnen voor een bewezenverklaring worden gebruikt. (...) Na hervatting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede - zakelijk weergegeven -: Het hof verwerpt het verweer. Het hof heeft vastgesteld dat het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 6 januari 2017 ontbreekt. Het hof zal, anders dan artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering voorschrijft, niet beraadslagen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Niet naleving van het voorschrift opgenomen in artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is in de wet niet uitdrukkelijk met nietigheid bedreigd en zodanige nietigheid vloeit evenmin voort uit de aard van het voorschrift. Niet naleving leidt eerst dan tot nietigheid indien verdachte door het verzuim in enig belang is geschaad (ECLI:NL:HR:2015:709). Het hof is van oordeel dat verdachte niet in enig belang is geschaad, nu de beelden deel uit maken van het dossier en het hof de beelden heeft bekeken. Het hof zal een zelfstandig oordeel vormen over deze zaak. (...) De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van de zaak. (...) De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging, waarbij de raadsman het woord voert overeenkomstig zijn pleitnota, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht.” 2.3.2 De aan dat proces-verbaal gehechte pleitnota houdt onder meer in: “In eerste aanleg heeft de verdediging verzocht om de camerabeelden aan het dossier toe te voegen, omdat cliënt onder meer de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen d.d. 17 september 2016 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 3] met betrekking tot het bekijken van de camerabeelden bestrijdt. Terecht constateert de verbalisant dat het meisje (lees: aangeefster [slachtoffer] ) een stap naar de verdachte zet. Zij gaat daarmee de confrontatie aan. Daarna neemt de verbalisant waar dat haar arm 'een zwaai maakt'; kennelijk maakt de arm van cliënt nadien een soortgelijke zwaai. Echter, die zwaai wordt nogal tendentieus gekwalificeerd als 'uithaal' naar het hoofd van 'het meisje'. De tweede keer zou raak zijn geweest en daarbij zou goed te zien zijn dat haar hoofd een slag zou krijgen. Verbalisanten nemen niet beter waar dan u en ik; zij letten wel op andere dingen. Juist om die reden zijn de camerabeelden ook bekeken op de terechtzitting in eerste aanleg en is geconstateerd dat 'de zwaai' van 'het meisje' een slaande beweging is in de richting van cliënt en dat cliënt helemaal niet twee keer uithaalt. Te zien is dat cliënt eenmaal een slaande beweging maakt. Niet te zien is dat het hoofd van het meisje een slag krijgt. Het is ook heel goed mogelijk dat zij haar hoofd afwendt.” 2.3.3 Het bestreden arrest houdt – voor zover hier relevant – het volgende in: “Op de in het dossier gevoegde beelden heeft het hof waargenomen dat op het moment dat verdachte uithaalt en zijn hand aangeefster zou moeten raken, het hoofd van aangeefster omklapt. Deze reactie van haar hoofd duidt op een rake klap van verdachte. Na de woordenwisseling en het geduw en getrek na deze klap, is te zien dat verdachte wegloopt. Aangeefster gaat dan met haar hand naar de wang die door verdachte geraakt is en die hand blijft daar enige tijd zitten.” 2.4 De volgende wettelijke bepalingen zijn in het bijzonder van belang: - art. 339, eerste lid, Sv: “Als wettige bewijsmiddelen worden alleen erkend: 1°. eigen waarneming van den rechter; (...).” - art. 340 Sv: “Onder eigen waarneming van den rechter wordt verstaan die welke bij het onderzoek op de terechtzitting door hem persoonlijk is geschied.” 2.5.1 Het middel stelt de vraag aan de orde of, en zo ja, onder welke voorwaarden een eigen waarneming van de rechter van een opname van beeld en/of geluid tot het bewijs kan meewerken, wanneer die waarneming door de rechter buiten het verband van de terechtzitting is gedaan. 2.5.2 Aan het bepaalde in art. 340 Sv dat de waarneming van de rechter “bij het onderzoek op de terechtzitting” is gedaan, ligt ten grondslag dat de eigen waarneming van de rechter alleen als wettig bewijsmiddel kan meewerken tot het bewijs, indien ook zowel de verdachte en de raadsman als de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daarover uit te laten bij de behandeling van de zaak (vgl. HR 29 augustus 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6414). 2.5.3 Opnamen van beeld en/of geluid die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn dienen op de voet van art. 149a, tweede lid, Sv bij de processtukken te worden gevoegd, behoudens het bepaalde in art. 149b Sv. Van deze processtukken kan door de verdachte en zijn raadsman reeds voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting worden kennisgenomen (vgl. art. 33 Sv). Dat geldt ook indien het beeld- of geluidsmateriaal is opgenomen en vastgelegd op een gegevensdrager (art. 137 Sv). Voor zover beeld- of geluidsmateriaal dat voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang is, (nog) geen onderdeel uitmaakt van de processtukken, kan – al dan niet op verzoek van de verdachte (art. 34 Sv) of op bevel van de zittingsrechter (art. 315, eerste lid, Sv) – voeging daarvan door de officier van justitie plaatsvinden. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, A.L.J. van Strien, M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 september 2019.