ECLI:NL:HR:2019:1464

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 17/05319

Datum 29 oktober 2019

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 7 november 2017, nummer 21/001797-17, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

hierna: de verdachte.

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De plaatsvervangend Advocaat-Generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.1 Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat niet kan worden bewezen dat de verdachte ‘wederrechtelijk’ een besloten lokaal bij Plus supermarkt in gebruik is binnengedrongen, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

2.2.1 Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 11 oktober 2016 tot en met 13 oktober 2016 te [plaats] in een besloten lokaal gelegen aan de [a-straat 1] en in gebruik bij Plus supermarkt, wederrechtelijk is binnengedrongen immers was hem, verdachte, met ingang van 6 januari 2016 schriftelijk de toegang tot die Plus supermarkt ontzegd voor de duur van één jaar.”

2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. het bij het hiervoor onder 1. vermelde proces-verbaal gevoegde proces-verbaal van aangifte, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden hoofdagent van politie Eenheid Oost-Nederland, voor zover inhoudende als verklaring van aangever [aangever] , zakelijk weergegeven:

Ik ben eigenaar van de Plus supermarkt in [plaats]. Ik wens aangifte te doen van een overtreding winkelverbod vandaag op 13 oktober 2016.

Het winkelverbod was verdachte op 3 (het hof leest: 6) januari 2016 uitgereikt, nadat verdachte een winkeldiefstal had gepleegd. Het winkelverbod is door mij, aangever, uitgereikt in bijzijn van de politie.

Verdachte was ook vorige week in de winkel en is toen door het winkelpersoneel vriendelijk verzocht om te vertrekken. Afgelopen dinsdag was de man opnieuw in de winkel. In alle gevallen is verdachte gezegd dat hij niet in de winkel mocht komen. Verdachte heeft vandaag mijn medewerkers bedreigd hen te slaan omdat ze hem weer de winkel uit wilden zetten.

2. het bij het hiervoor onder 1. vermelde proces-verbaal gevoegde proces-verbaal van verhoor getuige, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] , voornoemd, voor zover inhoudende als verklaring van getuige [getuige] , zakelijk weergegeven:

Ik ben medewerker van de Plus supermarkt in [plaats]. Ik was vandaag op 13 oktober 2016 aan het werk. Ik hoorde dat een collega een man de winkel in had zien komen die een winkelverbod had.

Ik ben samen met [aangever] , de eigenaar van de winkel naar de man gegaan en we zagen dat dit de man was die hiervoor al 2 keer in de winkel was geweest. De man was eerder door het winkelpersoneel verwijderd en hem was meegedeeld dat hij niet meer welkom was omdat hij een winkelverbod had. De man was in eerste instantie rustig maar werd steeds agressiever.

Ik zag dat [aangever] zijn telefoon pakte en de politie belde.

3. het bij het hiervoor onder 1. vermelde proces-verbaal gevoegde proces-verbaal van aanhouding, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden voornoemd, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten dan wel van een van hen, zakelijk weergegeven:

Op 13 oktober 2016 kregen we de melding om te gaan naar de Plus supermarkt te [plaats]. Wij zijn de supermarkt binnengelopen. We zagen dat naast twee personeelsleden een man stond. Wij hoorden van een van de personeelsleden, de eigenaar [aangever] , dat de man een winkelverbod had. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , vroeg de man of hij zich kon identificeren. De man overhandigde mij een verblijfsdocument met de volgende personalia:

[verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1959.

4. het bij het hiervoor onder 1. vermelde proces-verbaal gevoegde proces-verbaal van verhoor verdachte, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3] , hoofdagent van politie Eenheid Oost-Nederland, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

U zegt mij dat ik op 3 (het hof leest: 6) januari 2016 een ‘Standaard CBL Winkelontzegging’ heb ontvangen in het bijzijn van de politie.

Ik heb het winkelverbod ontvangen. Ik heb het verbod ergens in de kast gegooid.

U zegt mij dat ik op 11 oktober ook in de winkel ben geweest.

Nu ik was in de winkel, maar was maar een stukje in de winkel, nog voor de kassa’s. Ik pakte een mandje en toen kwam er een knul van de winkel bij mij en zei: “je weet dat je er niet in mag” of woorden van gelijke strekking. Toen ben ik de winkel uitgegaan.

5. het bij het hiervoor onder 1. vermelde proces-verbaal gevoegde schriftelijk bescheid, zijnde een ‘Standaard CBL Winkelontzegging’, waaruit blijkt dat aan verdachte met ingang van 6 januari 2016 voor de periode van 1 jaar de toegang is ontzegd tot de supermarkt Plus aan de [a-straat 1] te [plaats] .”

2.2.3 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:

“1. Cliënt wordt vervolgd voor lokaalvredebreuk. Hij wordt ervan verdacht de Plus supermarkt te zijn binnengegaan waartoe hem de toegang was ontzegd. Aan mijn cliënt is opgelegd een winkelverbod door [aangever] , eigenaar van de Plus supermarkt. Dit winkelverbod is aan hem opgelegd op 6 januari 2016 voor de duur van één jaar vanwege: “op grond van uw gedrag op 3 januari 2016”.

2. Ten aanzien van zo'n individueel winkelverbod merk ik het volgende op. Uit een brief van de Minister van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal (vergaderjaar 2004-2005, 28 684 nr. 35, zie bijlage bij het proces-verbaal eerste aanleg) blijkt dat er bij een winkelverbod een persoon de toegang kan worden ontzegd. Het winkelverbod moet wél aan bepaalde voorwaarden voldoen. Zo moet de winkeldief - want daar gaat het vaak om bij lokaalvredebreuk - op heterdaad betrapt worden en moet aan alle klanten kenbaar worden gemaakt dat gebruik wordt gemaakt van winkelverboden. Ook moet worden aangegeven voor welke delicten het verbod geldt en bij welke frequentie en hoe lang het verbod duurt. De inhoud van deze brief van de Minister stoelt natuurlijk op de gedachte dat anders een winkelverbod veel te onbepaald is en daarmee in strijd komt met de grondwet (verbod op discriminatie) en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

(...)

Als we dan kijken naar het winkelverbod van 6 januari 2016, dan constateer ik dat het winkelverbod niet aan de hiervoor genoemde voorwaarden voldoet. Uit het dossier volgt niet dat mijn cliënt op 3 januari 2016 op heterdaad is betrapt, laat staan dat hij überhaupt is aangehouden op 3 januari 2016, sterker nog uit het dossier kan niet blijken dat hij ooit in die winkel een winkeldiefstal heeft gepleegd, ook niet op 3 januari 2016 zoals de winkeleigenaar [aangever] beweert, kijk maar naar het strafblad. Daar ontbreekt een veroordeling voor winkeldiefstal. Ook blijkt niet uit het dossier voor welk delict het verbod dan zou gelden en of voor alle klanten kenbaar is of er bij de Plus supermarkt gebruik wordt gemaakt van winkelverboden. Dat betekent wat mij betreft dat het opgelegde winkelverbod niet rechtsgeldig is en daarom vraag ik vrijspraak. Het is discriminerend (er blijkt geen vaststaande feiten en omstandigheden uit het dossier kenbaar geworden die er toe kunnen leiden dat mijn cliënt anders mag worden bejegend dan ieder andere burger die daar wil gaan winkelen). En het is daarnaast - gelet op de onbepaalde inhoud daarvan - buitenproportioneel.”

2.2.4 Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt verworpen:

“Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.

De voorwaarden, zoals vermeld in de brief van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer van 29 september 2004 maken geen deel uit van de omschrijving van het delict als bedoeld in artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht. Ook hetgeen de raadsvrouw overigens heeft aangevoerd leidt niet tot de conclusie dat er geen sprake is geweest van een rechtsgeldig winkelverbod en een niet wederrechtelijk binnendringen.”

2.3.1 De tenlastelegging is toegesneden op art. 138, eerste lid, Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende uitdrukking ‘wederrechtelijk is binnengedrongen’ geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan de uitdrukking ‘wederrechtelijk binnendringt’ in dat artikel.

2.3.2 Art. 138, eerste lid, Sr luidt:

“Hij die in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.”

2.3.3 Art. 5:1, eerste en tweede lid, BW luidt:

“1. Eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben.

2. Het staat de eigenaar met uitsluiting van een ieder vrij van de zaak gebruik te maken, mits dit gebruik niet strijdt met rechten van anderen en de op wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen daarbij in acht worden genomen.

(...).”

2.4.1 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De strekking van art. 138, eerste lid, Sr brengt mee dat als ‘binnendringen’ in de zin van deze bepaling moet worden beschouwd het betreden van een woning, besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, indien degene die zich daarin of daarop begeeft, zulks doet tegen de voor hem - hetzij door een verklaring van de rechthebbende, hetzij op grond van enige andere omstandigheid - onmiskenbare wil van de rechthebbende. Door toevoeging van het woord ‘wederrechtelijk’ is buiten twijfel gesteld dat het binnentreden - ook al geschiedt dit tegen de wil van de rechthebbende - niet strafbaar is indien dit uit anderen hoofde gerechtvaardigd zou zijn.Het betreden van een winkel nadat aan de betrokkene een schrijven is uitgereikt met de strekking dat hem de toegang daartoe is ontzegd, levert in beginsel wederrechtelijk binnendringen in de zin van art. 138, eerste lid, Sr op. Bijzondere omstandigheden kunnen tot een ander oordeel nopen. (Vgl. met betrekking tot het betreden van een flatgebouw HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM5282.) Van een dergelijke omstandigheid is sprake in het geval de rechter aannemelijk heeft geoordeeld dat het desbetreffende winkelverbod onrechtmatig is.

2.4.2 Het antwoord op de vraag of het opleggen van een winkelverbod onrechtmatig is, wordt beheerst door het burgerlijk recht, in het bijzonder het eigendomsrecht of het met de eigenaar overeengekomen contractuele gebruiksrecht van de winkelier. Een uit het eigendomsrecht voortvloeiend gebruiksrecht is op grond van art. 5:1, tweede lid, BW in beginsel exclusief. Dit recht vindt echter zijn beperking in de rechten van anderen, alsmede in wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht. De vraag of de oplegging van een winkelverbod de uit zijn eigendoms- of gebruiksrecht voortvloeiende vrijheid van de winkelier overschrijdt, laat zich niet in het algemeen beantwoorden, maar is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Niet is vereist dat het winkelverbod zijn grond vindt in een geconstateerd strafbaar feit, ook voldoende ernstige vormen van overlast kunnen daarvoor grond geven. Indien het gaat om een voor een algemeen publiek toegankelijke winkel zal een in strijd met het discriminatieverbod of een kennelijk willekeurig opgelegd winkelverbod niet rechtmatig zijn.

2.5.1 Verweer en middel doen een beroep op een brief van de Minister van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 29 september 2004 over winkelverboden, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 15. In die brief staat onder meer dat een winkelverbod jegens de verdachte alleen kan worden uitgevaardigd bij betrapping op heterdaad van een strafbaar feit.Het middel neemt, in navolging van het verweer, tot uitgangspunt dat de oplegging van een winkelverbod alleen rechtmatig is wanneer aan de in de brief vermelde voorwaarden is voldaan. Die opvatting is, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 2.4.1 en 2.4.2 is vooropgesteld, onjuist omdat de enkele omstandigheid dat niet voldaan is aan de in de brief genoemde voorwaarden niet met zich brengt dat de oplegging van het winkelverbod onrechtmatig is. Het middel faalt in zoverre.

2.5.2 Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 oktober 2019.