ECLI:NL:HR:2019:1500

4 oktober 2019

Eerste Kamer

18/01155

TT/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ING BANK N.V.,gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie, verweerster in het gedeeltelijk voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

t e g e n

[Cliënt] ,wonende te [woonplaats] ,

VERWEERDER in cassatie, eiser in het gedeeltelijk voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. J.P. Heering en mr. P.J. Tanja.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ING en [Cliënt] .

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak C/13/533427/HA ZA 13-20 van de rechtbank Amsterdam van 19 juni 2013 en 27 november 2013;

b. de arresten in de zaak 200.144.841/01 van het gerechtshof Amsterdam van 25 november 2014, 15 september 2015, 15 november 2016 en 19 december 2017.

De arresten van het hof van 15 september 2015, 15 november 2016 en 19 december 2017 zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof van 15 september 2015, 15 november 2016 en 19 december 2017 heeft ING beroep in cassatie ingesteld. [Cliënt] heeft gedeeltelijk voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De procesinleiding en het verweerschrift tevens houdende gedeeltelijk voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en tot verwijzing, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3 Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) [Cliënt] is oprichter en eigenaar van een grote jeansketen met 80 winkels in binnen- en buitenland. Daarnaast koopt hij in privé winkelpanden, die hij vervolgens verhuurt.

(ii) In het voorjaar van 2008 was [Cliënt] voornemens zes winkelpanden te kopen, voor een totale koopsom van € 5.854.207,--. [Cliënt] benaderde met het oog op het verkrijgen van een additionele lening zijn vaste contactpersoon bij ING Real Estate Finance N.V. (hierna: ING REF).

(iii) ING REF stelde als voorwaarde voor het verstrekken van de nieuwe lening dat het renterisico op de nieuwe en de bestaande geldleningen (met een gezamenlijke waarde van € 13,534 miljoen) voor een bedrag van € 6,75 miljoen zou worden afgedekt.

(iv) Op 7 april 2008 heeft ING Bank N.V. (hierna: ING) voor [Cliënt] een presentatie over risicomanagement gehouden. Het daarbij gebruikte schriftelijke materiaal geeft een beknopte omschrijving van verschillende rente-afdekkings-instrumenten, te weten de Interest Rate Swap (hierna ook: renteswap), de CAP (een renteoptie waarmee tegen betaling van een premie de maximale rente beperkt wordt tot een vooraf vastgelegd percentage) en de RenteVastlening.

Onder het kopje “1. Keuze rente-afdekkinginstrument” is over de renteswap vermeld:

“Met de IRS legt u zich vast voor een kapitaalmarkt looptijd

Een vaste calculatie van uw financieringslast is mogelijk (= Fixatie) naar keuze”

Onder het kopje “3. Maatwerkoplossing” worden de volgende voor- en nadelen van de renteswap genoemd:

“Voordelen:

- Eenvoudig veranderen van een rentestructuur » variabele financiering wordt fixe financiering

- Flexibiliteit t.a.v. ingangsdatum en cash-flowschema

» U kiest zelf de ingangsdatum van de swap

» De swapstructuur kan naadloos worden aangesloten op de onderliggende financiering

- Bij tussentijds openbreken kan een opbrengst worden verkregen » contante waarde

- Transparantie via www.ingotcr.com over contante waarde

Nadelen:

- Geen mogelijkheid om te profiteren van een relatief

lage geldmarktrente (Euribor); de rente is immers gefixeerd”

Onder het kopje “5. Samenvatting” is onder meer het volgende opgenomen:

“□ Rentederivaten zijn flexibel; elk schema, elke ingangsdatum etc kan bestaan,

□ Rentederivaten zijn GEEN kredietverlening; (...),

□ Rentederivaten zijn vrij van overige kosten: % = %, premie = premie,

□ Nu de rente laag en invers is, is overstappen naar een vaste rente aantrekkelijk,

□ Bij de verkoop van Rentederivaten hebben wij een Zorg- en Informatieplicht; de AFM houdt hier nadrukkelijk toezicht op”

( v) Op 16 april 2008 hebben [Cliënt] en ING een “Raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten (Niet professionelen)” gesloten (hierna: de raamovereenkomst). De raamovereenkomst bevat algemene bepalingen die van toepassing zijn op alle transacties die tussen ING Bank en de cliënt, in dit geval [Cliënt] , worden gesloten in niet-beursverhandelde derivaten. Bij de raamovereenkomst heeft [Cliënt] ook een zogenoemde Product Kaart - Interest Swap (hierna: de productkaart) ontvangen. De productkaart bevat onder andere de volgende tekst:

“Wat is een Interest Rate Swap?

Een Interest Rate Swap (swap) is een instrument dat gebruikt kan worden om het renterisico op bestaande en toekomstige financieringen beheersbaar te maken. Een swap stelt een onderneming in staat om eenvoudig de rentetypische looptijd van een financiering te wijzigen zonder dat de onderliggende lening hiervoor veranderd hoeft te worden. Een swap wordt vaak in combinatie met een nieuwe (variabele) lening toegepast.

(…)

Belangrijkste Product Kenmerken:

• Aanwezig in de meest gangbare valuta’s (o.a. EUR,

GBP, CHF, USD).

• Minimale hoofdsom (equivalent van) Euro 1 miljoen.

• Gangbare looptijden vanaf 1 jaar tot 10 jaar.

• Een swap is een los verhandelbaar financieel contract. Het staat los van de onderliggende lening.

(…)

Voordelen

• Een swap is een maatwerkproduct en kan wat betreft “reken” hoofdsom, ingangsdatum en onderliggende looptijd precies gekoppeld worden aan de behoefte van de gebruiker. Aflossings- en opnameschema’s zijn mogelijk.

• Met een swap is het eenvoudig om van rentetypische looptijd te veranderen

• Met een swap is het mogelijk om toekomstige rente exposure per heden te sturen (hedgen). Per heden is het mogelijk om een swaptarief voor een toekomstige financiering af te spreken.

• Een swap kan eenvoudig worden afgewikkeld. Dit gebeurt middels een verrekening van de contante waarde van de swap. Deze kan negatief (boeterente) of positief (opbrengst) zijn.

Risico's

De componenten die de prijs van een swap bepalen, zoals looptijd, rente en vraag en aanbod op de kapitaalmarkten, zijn gedurende de looptijd aan veranderingen onderhevig. Koersen kunnen fluctueren. Eén en ander betekent dat de prijs zoals die in de markt geldt voor de transacties gedurende de looptijd kan verschillen van de prijs die is afgesproken bij het aangaan van de betreffende transactie. Naarmate het tijdsverloop tussen het moment van aangaan en het nakomen van de aangegane verplichting groter is, is dit risico groter. Desalniettemin kunnen de bovenomschreven typen transacties een uitstekend hulpmiddel zijn om de risico’s die voortvloeien uit uw normale bedrijfsvoering te beheersen.

(…)

Zekerheden

ING Bank dient erop toe te zien dat cliënten die posities hebben in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortkomen, voortdurend over voldoende saldi beschikken om aan hun actuele verplichtingen te kunnen blijven voldoen. Hierover maken u en ING Bank samen zogenaamde “margin” afspraken. Indien er door marktomstandigheden een margintekort dreigt te ontstaan, zal ING Bank u onverwijld hierover schriftelijk informeren. Indien zich daadwerkelijk een tekort voordoet, dient u maatregelen te nemen om dit tekort ongedaan te maken bijv. door het stellen van additionele zekerheden. Bij het in gebreke blijven met het tijdig aanzuiveren van het geconstateerde margintekort zal de bank noodgedwongen overgaan tot het eenzijdig sluiten van de ingenomen posities.”

(vi) Gelijktijdig met het afsluiten van de raamovereenkomst hebben ING en [Cliënt] een overeenkomst ‘Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties’ ten bedrage van maximaal € 700.000,-- gesloten.

Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende passages:

“2.1 Onder de volgende voorwaarden en bedingen zal de Bank aan de Kredietnemer vanaf de datum van ondertekening van deze overeenkomst een faciliteit ter beschikking stellen ten bedrage van maximaal € 700.000 (…), waarover hij kan beschikken voor het voldoen aan Marginverplichtingen voortvloeiende uit met de Bank ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening aangegane OTC‑derivatentransacties middels de blokkade van de met de Marginverplichtingen samenhangende bedragen onder deze faciliteit.

2.2 De faciliteit kan te allen tijde (gedeeltelijk) door de Kredietnemer of de Bank worden opgezegd. Door de opzegging eindigt terstond de mogelijkheid om aan de Marginverplichtingen te voldoen door de blokkade daarvan onder deze faciliteit.

Bij opzegging is de Kredietnemer gehouden onmiddellijk ten genoegen van de Bank zekerheid te stellen ter securering van de (betalings)verplichtingen verband houdende met de OTC-derivaten transacties zoals bedoeld in deze overeenkomst.”

(vii) ING REF heeft een aantal offertes aan [Cliënt] uitgebracht voor een nieuwe lening van € 5.250.000, steeds tegen het 3-maands Euribortarief. Alle offertes bevatten voorts onder andere de volgende tekst:

“Het renterisico op onderhavige geldlening en de bestaande geldleningen bij ING Real Estate Finance N.V. ten name van de geldnemer zal voor een leningbedrag ad minimaal EUR 6.750.000,00 ingedekt dienen te worden, bijvoorbeeld door middel van een derivatenovereenkomst bij ING Bank N.V.”

De door ING overgelegde offerte van 18 april 2008 is door [Cliënt] ondertekend en wordt door partijen gezien als de leningovereenkomst. De rente is het 3-maands Euribortarief verhoogd met een opslag van 0,83%. Het totaalbedrag aan leningen van ING aan [Cliënt] bedroeg daarmee € 13,534 miljoen (€ 8,284 miljoen bestaand en € 5,25 miljoen nieuw).

(viii) Op 22 april 2008 is tussen [Cliënt] en ING een renteswapovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 10 miljoen en een vaste rente van 4,45%. De einddatum van de renteswap is 1 mei 2015. Met de renteswap overeenkomst ruilt (swapt) [Cliënt] de variabele 3-maands Euriborrente op dit bedrag van € 10 miljoen, dat een gedeelte is van de van ING REF geleende hoofdsom, te weten € 10 miljoen, tegen een vaste rente van 4,45%.

(ix) ING heeft [Cliënt] in kennis gesteld dat zij hem in het kader van de Markets in Financial Instruments Directive heeft ingedeeld in de categorie niet-professionele cliënten. ING heeft geen uitgebreid cliëntprofiel van [Cliënt] opgesteld en ook geen geschiktheidstoets uitgevoerd.

(x) Na afloop van de hiervoor onder (vii) genoemde leningovereenkomst hebben ING REF en [Cliënt] in april 2009 een nieuwe leningovereenkomst met een looptijd van één jaar gesloten tegen een 3-maands Euribortarief en een debetrenteopslag van 1,60%, in april 2010 gewijzigd in een opslag van 1,95% en in april 2011 in een opslag van 1,85%.

(xi) ING REF is in 2010 gefuseerd met ING.

(xii) Op 23 februari 2011 hebben ING en [Cliënt] een nieuwe overeenkomst ‘Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties’ gesloten. De allowancefaciliteit die ING ter beschikking stelt, bedraagt maximaal € 1.700.000,--. In september 2012 heeft ING de allowancefaciliteit verlaagd naar € 1.350.000,--.

(xiii) Op 16 februari 2012 heeft ING [Cliënt] geïnformeerd over de beoogde verhoging van de opslag naar 3,04% bij de door ING verstrekte geldlening. Kort daarna is [Cliënt] op zoek gegaan naar een andere bank, stellend dat hij zich door ING misleid voelde vanwege de verhoging van de rente-opslag. Op 23 april 2012 heeft [Cliënt] aan ING meegedeeld dat hij alle lopende geldleningen met ingang van 1 juli 2012 wenste af te lossen en dat hij in gesprek was met een andere bank over de herfinanciering van deze leningen. Vanaf begin mei 2012 zijn concrete opties voor de aflossing van de bestaande leningen met ING besproken. Op 25 juni 2012 heeft ING meegedeeld dat [Cliënt] de lopende geldleningen pas kan beëindigen als hij voor de nakoming van de marginverplichtingen uit hoofde van de swap aanvullende zekerheden stelt voor een bedrag van € 1,35 miljoen.

(xiv) Bij brief van 27 juni 2012 heeft [Cliënt] ING geïnformeerd over zijn ongenoegen over de gang van zaken en heeft hij de renteswap buitengerechtelijk vernietigd.

3.2.1 [Cliënt] vordert in dit geding, na wijziging van eis in hoger beroep, en voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd op grond van bedrog, althans dwaling, althans misbruik van omstandigheden, en veroordeling van ING tot (terug)betaling van alle onder de renteswap betaalde bedragen, alsmede tot betaling van (i) de wettelijke rente over het bedrag dat als margin is gestort, (ii) € 88.123,-- ter zake van door ING veroorzaakte vertraging in de aflossing van de geldleningen van [Cliënt] , (iii) € 766,-- voor notariskosten ter verstrekking van een tweede hypotheekrecht tot zekerheid voor de renteswap en (iv) de kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en de schade.

3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen van [Cliënt] afgewezen.

3.2.3 Het hof heeft in zijn arrest van 15 september 2015 (hierna: het tweede tussenarrest) het volgende geoordeeld.

Op grond van art. 6:228 BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar, indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Uitgangspunt bij de beoordeling van deze vordering is dat ING die inlichtingen moest verschaffen, die zij, gelet op de aard van de overeenkomst naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als de onderhavige behoorde te verstrekken om te voorkomen dat [Cliënt] omtrent die essentiële eigenschappen van de overeenkomst zou dwalen. (rov. 3.5)

Van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtig en oplettend handelende klant mag in een geval als dit worden verwacht dat hij de door hem ondertekende stukken zorgvuldig doorleest en, zo de inhoud daarvan hem niet geheel duidelijk is, aan de bank om opheldering vraagt. De klant heeft namelijk ook een onderzoeksplicht, hetgeen inhoudt dat hij – binnen redelijke grenzen – pogingen moet doen om zo daar behoefte aan is duidelijkheid te krijgen. (rov. 3.7)

De presentatie van ING over renterisicomanagement en de stukken die ING aan [Cliënt] heeft verstrekt, bevatten geen informatie over de met een renteswap gepaard gaande marginverplichtingen en allowancefaciliteit. Zij geven ook geen informatie over de potentiële omvang van de marginverplichtingen en de relatie tussen de daling van het 3-maands Euribortarief en de stijging van de marginverplichtingen. Uit de genoemde stukken blijkt evenmin dat de allowancefaciliteit ertoe strekt [Cliënt] een krediet te verschaffen ten laste waarvan ING de marginverplichtingen van [Cliënt] boekt. ING heeft daarover ook overigens geen voorlichting aan [Cliënt] gegeven. (rov. 3.9 en 3.10)

ING is dan ook in haar informatieplicht tekortgeschoten. Er wordt in de documentatie alleen in algemene termen over zekerheden en margin gesproken. Er wordt niet duidelijk beschreven hoe de renteswap uitwerkt indien het Euribortarief (sterk) daalt, en welke functie de allowancefaciliteit daarbij vervult. De allowancefaciliteit die ING in het leven heeft geroepen om te voldoen aan de marginverplichtingen is een kredietfaciliteit, waarvoor ook de gestelde hypothecaire zekerheden kunnen worden uitgewonnen. ING had [Cliënt] daarover moeten informeren. Voorts is van belang dat de marginverplichtingen ook zijn bedoeld om cliënten bewust te maken van de meer verborgen en niet actuele financiële risico’s van dit soort producten.

Relatie tussen het 3-maands Euribortarief en de marginverplichtingen

4.1.1 Onderdeel 1.h van het principale middel keert zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in het tweede tussenarrest, inhoudende dat de door ING aan [Cliënt] verstrekte stukken geen informatie bevatten over de relatie tussen de daling van het 3-maands Euribortarief en de stijging van de marginverplichtingen (rov. 3.10) en dat ING [Cliënt] had moeten inlichten over de werking van de renteswap indien het Euribortarief (sterk) daalt, en over de functie die de allowancefaciliteit daarbij vervult (rov. 3.11). Volgens het onderdeel zijn deze oordelen onbegrijpelijk omdat de marktwaarde (of contante waarde) van een renteswap niet wordt beïnvloed doordat het Euribortarief daalt, maar afhankelijk is van de lange rente, zoals ING in feitelijke instanties heeft toegelicht.

4.1.2 In rov. 3.10 en 3.11 bespreekt het hof de voorlichting die ING over de risico’s van de swap heeft gegeven. Het gaat daarbij volgens het hof mede om het feit dat [Cliënt] met een renteswap extra financiële en andere verplichtingen, waaronder voorwaardelijke verplichtingen, zou kunnen aangaan, alsmede om eventuele margin- of soortgelijke verplichtingen die van toepassing zijn op renteswaps. Vervolgens overweegt het hof dat de documentatie van ING tekortschiet omdat daarin niet duidelijk wordt beschreven hoe de renteswap uitwerkt indien het Euribortarief (sterk) daalt, en welke functie de allowancefaciliteit daarbij vervult. Het hof vervolgt de overweging door te wijzen op het kredietkarakter van de allowancefaciliteit en de waarschuwingsfunctie van de marginverplichtingen. In rov. 3.12 bespreekt het hof de complicaties die als gevolg van de marginverplichtingen en de allowancefaciliteit zijn ontstaan toen [Cliënt] wilde overstappen naar een andere bank. Het overweegt dat het op de weg van ING had gelegen [Cliënt] bij het aangaan van de renteswap op die complicaties te wijzen.

Het verwijt dat het hof in rov. 3.11 aan ING maakt, is dat ING het risico van het ontstaan van mogelijk omvangrijke marginverplichtingen en de rol die de allowancefaciliteit daarbij speelt, onvoldoende heeft beschreven. Het onderdeel voert terecht aan dat niet begrijpelijk is dat het hof daarbij heeft verwezen naar de gevolgen van de daling van het 3-maands Euribortarief, omdat, zoals ING in feitelijke instanties heeft aangevoerd, de marktwaarde van een renteswap (en daarmee de eventuele marginverplichting) primair afhangt van de vaste rente over de resterende looptijd. Deze vergissing van het hof is echter niet van belang voor zijn beslissing. Het hof heeft geoordeeld dat ING [Cliënt] onvoldoende heeft ingelicht over de werking van de marginverplichtingen en de rol van de allowancefaciliteit daarbij in geval van een, vanuit het perspectief van [Cliënt] , (sterk) negatieve ontwikkeling van de rente. Bij dit verwijt is niet van belang door welk rentetarief de marktwaarde van de swap daadwerkelijk wordt bepaald. Het verwijt betreft het risico van de verandering van de marktwaarde als zodanig. Dit blijkt ook hieruit, dat het hof in rov. 3.12 aan zijn oordeel mede ten grondslag legt de complicaties die in dit geval door de marginverplichting en de allowancefaciliteit zijn ontstaan bij het overstappen naar een andere bank. Die complicaties werden veroorzaakt door de renteontwikkeling die de marktwaarde van de swap daadwerkelijk bepaalde, en niet door het 3-maands Euribortarief. Onderdeel 1.h kan derhalve niet tot cassatie leiden. Hetzelfde geldt voor de op het onderdeel voortbouwende klacht van onderdeel 3.a.

Deskundigheid van [Cliënt]

4.2.1 Onderdeel 1.c klaagt dat het hof heeft miskend dat de mededelingsplicht van ING mede wordt bepaald door de eigen verantwoordelijkheid van [Cliënt] om kennis te nemen van de eigenschappen van de renteswap en de kennis die ING ten aanzien daarvan bij [Cliënt] mocht veronderstellen. Onderdeel 1.d voegt daaraan toe dat de omvang van de mededelingsplicht mede afhangt van de deskundigheid van [Cliënt] , en dat ING in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat [Cliënt] voldoende kennis had van rentederivaten, de risico’s daarvan daadwerkelijk begreep en zich steeds door deskundigen heeft laten bijstaan. Onderdeel 1.e betoogt dat het hof het aanbod tot het leveren van getuigenbewijs dat ING in dit verband heeft gedaan niet had mogen passeren.

4.2.2 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

Een onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst is vernietigbaar onder meer indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW).

Op degene die een financieel product of een financiële dienst aanbiedt aan een wederpartij die daarover geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, zal in het algemeen een mededelingsplicht rusten om redelijkerwijs te voorkomen dat die wederpartij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. De aanbieder dient inlichtingen te verschaffen die voldoende duidelijk zijn om te bewerkstelligen dat de wederpartij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product of die dienst. Omvang en inhoud van deze mededelingsplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

De wederpartij moet zich van haar kant redelijke inspanningen getroosten om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. Van haar mag daarom in ieder geval worde overeenkomst en van voorafgaand aan het sluiten daarvan verstrekte brochures en andere schriftelijke informatie, en dat zij deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Ook mag van haar worden verlangd dat zij aandachtig kennisneemt van een eventuele mondelinge toelichting. Indien de genoemde stukken, ook na een eventuele mondelinge toelichting, onduidelijkheden bevatten, mag van haar worden verlangd dat zij daarover vragen stelt. Daarbij geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen. Zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO), rov. 3.5.2-3.5.4 en HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 ( De T. /Dexia), rov. 4.4.4 en 4.4.5.

Uitgangspunt is dat ook bij een rentederivaat als in deze zaak aan de orde is, aan de uit hoofde van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW op de bank rustende mededelingsplicht is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van het product betreffen, zoals in het onderhavige geval het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging. Zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO), rov. 3.5.6.

4.2.3 Het hof heeft het voorgaande in het tweede tussenarrest (rov. 3.5 en 3.7) tot uitgangspunt genomen. Het diende te beoordelen of ING, mede in het licht van hetgeen haar bekend was over de kennis en ervaring van [Cliënt] , de informatie heeft gegeven waarvan zij in de omstandigheden van het geval mocht aannemen dat deze geschikt was om te voorkomen dat [Cliënt] de renteswap zou aangaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken.

In de overwegingen van het hof over de dwaling ligt besloten dat [Cliënt] onvoldoende kennis had om zonder adequate voorlichting door ING de werking en de risico’s van de renteswap te kunnen doorgronden (rov. 3.17 tweede tussenarrest). Uit de overwegingen van het hof volgt verder dat ING niet mocht menen dat [Cliënt] wel over voldoende kennis beschikte, en op die grond zou hebben mogen afzien van verder voorlichting.

Het hof heeft in rov. 3.1.9 van het tweede tussenarrest immers overwogen dat ING geen uitgebreid cliëntenprofiel van [Cliënt] heeft opgesteld en ook geen geschiktheidstoets heeft uitgevoerd. Daarin ligt het oordeel besloten dat ING onvoldoende inzicht had in de kennis en ervaring van [Cliënt] . Bovendien overweegt het hof in rov. 3.12 van het tweede tussenarrest dat ING [Cliënt] had moeten voorlichten over de mogelijke complicaties bij het overstappen naar een andere bank, omdat zij wist dat hij veel waarde hechtte aan een in alle opzichten flexibele wijze van financieren. In deze overweging ligt besloten dat [Cliënt] naar het oordeel van het hof deze mogelijke complicaties niet zelf kon voorzien.

4.2.4 Anders dan de onderdelen aanvoeren, is het hof met deze oordelen niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de eigen verantwoordelijkheid van [Cliënt] . Ook in het licht van hetgeen ING in dit verband heeft betoogd, is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [Cliënt] onvoldoende kennis had van rentederivaten om de complicaties te doorzien die zich daarbij konden voordoen door de marginverplichtingen en de allowancefaciliteit en de daardoor veroorzaakte inflexibiliteit. [Cliënt] heeft gesteld dat hij een ervaren ondernemer en investeerder in vastgoed is, maar dat hij geen kennis had van rentederivaten. ING heeft daartegen aangevoerd dat [Cliënt] een aanzienlijk belegd vermogen had, dat hij zeer offensief belegde en bekend was met de risico’s van financiële producten, zoals renteswaps, dat hij zich omringde met deskundige adviseurs, dat de kennis die hij als ondernemer opdeed ook in privé door hem gebruikt kon worden, en dat hij in zijn onderneming derivaten gebruikte om koersrisico op valuta af te dekken. Over dat laatste heeft [Cliënt] verklaard dat zijn onderneming in dollars inkoopt en het koersrisico afdekt om te voorkomen dat zij speculeert in valuta.

Het is niet onbegrijpelijk dat het hof de hiervoor genoemde stellingen van ING niet aldus heeft gelezen dat zij mede inhouden dat [Cliënt] beschikte over specifieke kennis van het risico van een rentederivaat als in deze zaak aan de orde is. Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.11 van het eindarrest het bewijsaanbod van ING heeft gepasseerd op de grond dat de stellingen van ING onvoldoende zijn uitgewerkt. De stellingen van ING houden immers niet in dat [Cliënt] kennis of ervaring had met betrekking tot de risico’s inzake de marginverplichting, de allowancefaciliteit en de inflexibiliteit van de wijze van financieren waarin de dwaling van [Cliënt] naar het oordeel van het hof was gelegen, en evenmin dat zijn deskundigen hem daarover hebben voorgelicht of hadden moeten voorlichten.

Dwaling en schadevergoeding

4.3.1 Onderdeel 8 van het principale middel is gericht tegen rov. 3.25 van het tweede tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat vaststaat dat de aflossing van de leningen is vertraagd als gevolg van het feit dat ING de zekerheden pas wilde vrijgeven nadat [Cliënt] in verband met de allowancefaciliteit tot een bedrag van € 1.350.000,-- zekerheden had gesteld, dat gezien de directe samenhang van het gevorderde bedrag met de eigenschappen van de renteswap waarover [Cliënt] heeft gedwaald de gevorderde schade voor vergoeding in aanmerking komt en dat hetzelfde geldt voor het gevorderde bedrag van € 766,-- aan notariskosten die gemoeid waren met de vestiging van het tweede hypotheekrecht. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist is, omdat dwaling op zichzelf geen aanspraak geeft op schadevergoeding. Als het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof niet heeft geduid op welke andere grondslag dan dwaling ING verplicht is de hier genoemde schade te vergoeden.

4.3.2 Het onderdeel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat het slagen van een beroep op dwaling niet betekent dat de wederpartij van de dwalende jegens haar schadeplichtig is. Daarvoor dient een specifieke rechtsgrond aanwezig te zijn. Zie HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3765 (Vano/Foreburghstaete).

Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof de schadeplichtigheid van ING niet uitsluitend gebaseerd op de dwaling van [Cliënt] . Het oordeel van het hof moet als volgt worden begrepen. Na de vernietiging van de renteswap wegens dwaling blijken er – achteraf beschouwd – geen marginverplichtingen te zijn geweest. ING had in haar contractuele verhouding tot [Cliënt] dan ook niet op grond van die veronderstelde marginverplichtingen en de daarmee verbonden allowancefaciliteit mogen weigeren zekerheden vrij te geven. Voor de schade die door deze onterechte weigering is ontstaan, is ING aansprakelijk. Het oordeel van het hof geeft, aldus verstaan, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De klachten van het onderdeel falen.

Ongedaanmaking en waardevergoeding op grond van art. 6:210 lid 2 BW

4.4.1 De onderdelen 4 en 5 van het principale middel en de onvoorwaardelijk ingestelde onderdelen 1 tot en met 5 van het incidentele middel keren zich tegen de wijze waarop het hof de gevolgen van de vernietiging van de renteswap wegens dwaling heeft afgewikkeld.

4.4.2 In rov. 3.21 van het tweede tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de prestatie van ING bestaat in het gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomst voor haar rekening nemen van het risico dat het Euribortarief hoger wordt dan de swaprente. Deze prestatie kan volgens het hof naar haar aard niet ongedaan worden gemaakt. [Cliënt] heeft erin toegestemd een tegenprestatie te verrichten, bestaande in het betalen van de swaprente. Voorts is niet komen vast te staan dat [Cliënt] zonder de dwaling in het geheel niet zou hebben gecontracteerd. Daarom moet op grond van art. 6:210 lid 2 BW de waarde van de prestatie van ING worden vergoed. Het is, aldus het hof, redelijk als de te vergoeden waarde in aanmerking te nemen het (rente)bedrag dat [Cliënt] aan ING verschuldigd zou zijn geworden uit hoofde van de renteafdekkingsvariant (rentevastlening of rentecap) die het beste bij de positie van [Cliënt] paste. Omdat de swapovereenkomst onder invloed van dwaling is tot stand gekomen, acht het hof het niet redelijk de waarde van de prestatie van ING gelijk te stellen aan het bedrag dat [Cliënt] op grond van de swap netto aan ING heeft betaald (te weten het renteswappercentage van 4,45% verminderd met het 3-maands Euribortarief, in totaal € 1.352.254,--).

4.4.3 Onderdeel 1 van het incidentele middel betoogt dat de prestatie van ING bestond in het betalen van de variabele 3-maands Euriborrente aan [Cliënt] en de prestatie van [Cliënt] in het betalen van de vaste swaprente aan ING. Deze prestaties kunnen beide naar hun aard ongedaan worden gemaakt, zodat art. 6:210 lid 2 BW toepassing mist, aldus het onderdeel.

4.4.4 Wat de prestaties inhouden die op grond van een renteswapovereenkomst zijn verricht, moet worden vastgesteld door uitleg van die overeenkomst. Die uitleg kan in een concreet geval meebrengen dat als prestaties uitsluitend worden aangemerkt de betalingen van de vaste rente door de cliënt enerzijds en van de variabele rente door de bank anderzijds. Uit de uitleg kan ook volgen dat als prestatie van de bank mede is aan te merken dat zij het risico van een verandering van de rente geheel of gedeeltelijk van de cliënt overneemt. Bij een uitleg van de overeenkomst op laatstgenoemde wijze, sluit de aard van de prestatie uit dat zij voor het verleden ongedaan wordt gemaakt. Op grond van art.

6:210 lid 2 BW kan in een dergelijk geval, voor zover dit redelijk is, vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst daarvan, in de plaats treden voor de ongedaanmaking indien de ontvanger door de prestatie is verrijkt, indien het aan hem is toe te rekenen dat de prestatie is verricht of indien hij erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten. Vgl. HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO), rov. 3.6.4 en 3.6.9. Blijkens rov. 3.21 van het tweede tussenarrest heeft het hof bij de uitleg van de renteswapovereenkomst geoordeeld dat de prestatie van ING in dit geval bestaat in het gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomst voor haar rekening nemen van het risico dat het Euribortarief hoger wordt dan de swaprente. Deze uitleg berust niet op een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het onderdeel faalt.

4.5.1 Onderdeel 2 van het incidentele middel klaagt dat het hof in rov. 3.21 van het tweede tussenarrest, rov. 2.2 van het derde tussenarrest en rov. 2.7 van het eindarrest een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor de op grond van art. 6:210 lid 2 BW te berekenen waardevergoeding die [Cliënt] aan ING moet betalen. Voor de waardevergoeding moet worden gekeken naar de daadwerkelijk door [Cliënt] ontvangen prestatie, en niet naar de waarde van een alternatieve constructie die beter bij [Cliënt] zou hebben gepast of die hij zou hebben gekozen in de hypothetische situatie dat hij door ING wel correct was geïnformeerd, zoals het hof tot uitgangspunt neemt. Voorts klaagt het onderdeel dat de door het hof toegepaste maatstaf niet strookt met het karakter van de terugwerkende kracht van een vernietiging en evenmin met de wijze waarop door de wetsgeschiedenis en jurisprudentie van de Hoge Raad invulling is gegeven aan art. 6:210 lid 2 BW.

4.5.2 In zijn prejudiciële uitspraak HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO) heeft de Hoge Raad in rov. 3.6.12 onder meer overwogen dat bij het vaststellen van de gevolgen van de vernietiging van een renteswapovereenkomst ongerechtvaardigde resultaten moeten worden voorkomen. Daarom zal de dwalende cliënt, indien aannemelijk is dat hij ook bij afwezigheid van de dwaling voor afdekking van het renterisico zou hebben gekozen, zoveel mogelijk in de toestand moeten worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als hij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst op het onderdeel of de onderdelen van de overeenkomst waarover hij dwaalde, niet in dwaling zou hebben verkeerd.

De wijze waarop het hof de gevolgen van de vernietiging van de renteswapovereenkomst in deze zaak heeft vastgesteld, is in overeenstemming met deze uitspraak van de Hoge Raad. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. Daarop stuiten de klachten van het onderdeel af.

4.5.3 Onderdeel 3 van het incidentele middel betoogt dat het hof de waarde van de prestatie van ING op nihil had moeten begroten, omdat de renteswap vrijwel de gehele looptijd een negatieve marktwaarde heeft gehad. Deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof heeft geoordeeld dat [Cliënt] bij afwezigheid van de dwaling zou hebben gekozen voor afdekking van het renterisico in een andere vorm dan een renteswap, en dat hij door de renteswap wel bescherming tegen dit risico heeft genoten, ook al heeft dit risico zich niet verwezenlijkt. In die afdekking van het risico heeft het hof de waarde van de prestatie gezien. De klacht faalt derhalve.

4.6 Nu het principale beroep niet tot cassatie kan leiden, is niet de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele cassatieberoep voor een gedeelte is ingesteld.

4.7 De overige klachten van het principale en incidentele middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt ING in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Cliënt] begroot op € 2.049,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het onvoorwaardelijk deel van het incidentele beroep:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt [Cliënt] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [Cliënt] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, C.E. du Perron, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 4 oktober 2019.