ECLI:NL:HR:2019:1966

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 18/04129 Datum 17 december 2019 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 6 augustus 2018, nummer 23/002622-17, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996, hierna: de verdachte. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft R.C. Fransen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan. 2.1 Het middel richt zich tegen de verwerping van een door de verdediging gevoerd verweer strekkende tot bewijsuitsluiting. 2.2.1 Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat: “hij op 18 mei 2017 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad 3.96 gram van een materiaal bevattende cocaïne.” 2.2.2 Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: “De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het bewijs - te weten de bolletjes met cocaïne in de mond van de verdachte - onrechtmatig is verkregen, omdat het door de verbalisant gebezigde dwangmiddel, het zogenoemde strotten, ontoelaatbaar was. Allereerst omdat geen sprake was van ernstige bezwaren tegen de verdachte: de enige relevante omstandigheid was dat de verdachte iets in zijn mond had. Daarnaast was er geen sprake van handelen op grond van artikel 9 lid 3 Opiumwet, omdat uit het relaas van verbalisant [verbalisant 1] blijkt dat hij de verdachte uit een reflex bij zijn keel heeft gegrepen, zonder dat daarvoor een vordering als bedoeld in artikel 9 lid 3 Opiumwet is gedaan en er bovendien geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld. Tenslotte was er geen sprake van hulpverlening aan de verdachte en was het strotten door voornoemde [verbalisant 1] niet proportioneel. Nu het verkrijgen van het voor het ten laste gelegde feit van belang zijnde bewijs rechtstreeks het gevolg is van voornoemd handelen van de verbalisant en derhalve een vrucht van onrechtmatig handelen is, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, aldus de raadsman. Op basis van het belang van het voorschrift, de ernst van het verzuim en het veroorzaakte nadeel concludeert de raadsman dat overgegaan dient te worden tot bewijsuitsluiting zodat vrijspraak dient te volgen. Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt. In het proces-verbaal van bevindingen van 18 mei 2017 relateert de verbalisant [verbalisant 1] het volgende. Ik bevond mij op 18 mei 2017 in het politiebureau Nieuwmarkt, gelegen aan de Keizersstraat te Amsterdam. Ik hoorde via een handhavingsportofoon dat er om vervoer gevraagd werd voor het overbrengen van een arrestant. Ik hoorde dat de verdachte recalcitrant was. Ik zag dat handhaving met een geboeide man stond die bleek te zijn genaamd: [verdachte] . Ik zag dat [verdachte] iets in zijn mond had. Op het moment dat ik een veiligheidsfouillering wilde toepassen op [verdachte] hoorde ik een medewerker van handhaving zeggen: “Hij is iets aan het kauwen! Hij is iets aan het kauwen!”. Ik heb uit reflex de verdachte bij zijn keel gegrepen om te voorkomen dat hij de goederen zou doorslikken. Ambtshalve is mij bekend dat drugsdealers zo verdovende middelen kwijtmaken. Ik heb daarom uit veiligheidsoverweging gekozen om de verdachte bij de keel te grijpen. Ik schreeuwde luidkeels dat hij de goederen moest uitspugen. Ik zag dat een grote hoeveelheid aan kleine groene bolletjes uit zijn mond op de grond viel. Het hof is van oordeel dat, gelet op het gevaar voor de verdachte zelf bij het doorslikken van wellicht een hoeveelheid bolletjes met verdovende middelen, de verbalisant bevoegd was - gelet op het bepaalde in artikel 8 Politiewet 1993 (de Hoge Raad begrijpt: art. 7 Politiewet 2012) - geweld tegen de verdachte te gebruiken, welk gebruikte geweld naar het oordeel van het hof gelet op de aard en de omstandigheden van het onderhavige geval noodzakelijk en niet als disproportioneel is aan te merken. Gesteld noch gebleken is dat het gebezigde geweld bij de verdachte enig letsel heeft veroorzaakt, terwijl voorts niet valt in te zien dat het doel - het voorkomen dat de verdachte zichzelf in gevaar zou brengen - op een andere en minder vergaande wijze bereikt had kunnen worden. Derhalve is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, zodat voor bewijsuitsluiting geen plaats is.” 2.3.1 Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang. - Art. 3 Politiewet 2012: “De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.” - Art. 7, eerste lid, Politiewet 2012: “De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld of vrijheidsbeperkende middelen te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik hiervan verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf.” - Art. 9, derde lid, Opiumwet: “Zij [de opsporingsambtenaren] zijn te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Zij kunnen daartoe hun uitlevering vorderen.” 2.3.2 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5819, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: “Uitoefening van het dwangmiddel van inbeslagneming kan inhouden dat desnoods met toepassing van proportioneel geweld handelingen worden verricht die strekken tot het in de zin van art. 134, eerste lid, Sv onder zich nemen of gaan houden van voorwerpen ten behoeve van de strafvordering. (...) De bevoegdheid tot inbeslagneming omvat de bevoegdheid tot het desnoods tegen de wil van de betrokkene en met proportioneel geweld openen van diens vuist.” 2.4.1 Het Hof heeft het volgende met betrekking tot het zogenoemde strotten van de verdachte vastgesteld. Verbalisant [verbalisant 1] zag dat de verdachte, die op dat moment geboeid was, iets in zijn mond had en hoorde dat een handhavingsmedewerker waarschuwde dat de verdachte op iets aan het kauwen was. Omdat de verbalisant ermee bekend was dat drugsdealers door middel van doorslikken verdovende middelen kwijtmaken en tevens vanuit het oogpunt van de veiligheid van de verdachte, greep de verbalisant in een reflex de keel van de verdachte om te voorkomen dat hij goederen zou doorslikken. De verbalisant gaf daarbij luidkeels aan dat de verdachte de goederen moest uitspugen. Daarop zag de verbalisant een grote hoeveelheid kleine groene bolletjes uit de mond van de verdachte op de grond vallen. 2.4.2 In deze vaststellingen ligt besloten dat met het optreden van de verbalisant dat bestond uit het naar de keel grijpen en het gelijktijdig bevelen de zich in de mond bevindende voorwerpen - vermoedelijk bolletjes met verdovende middelen - uit te spugen, niet alleen werd beoogd het gevaar af te wenden dat het doorslikken van die voorwerpen voor de verdachte kon hebben, maar tevens uitvoering werd gegeven aan de in art. 9, derde lid, Opiumwet neergelegde bevoegdheden tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen en het daartoe geven van een vordering tot uitlevering. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat het Hof tevens tot uitdrukking heeft gebracht dat het toegepaste geweld geen letsel heeft veroorzaakt en dat het door de verbalisant beoogde doel niet op een andere en minder vergaande wijze kon worden bereikt, getuigt het oordeel van het Hof dat geen vormverzuim heeft plaatsgevonden, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het Hof bij de bespreking van het verweer uitsluitend is ingegaan op het door het optreden van de verbalisant afwenden van het gevaar voor de verdachte en niet tevens het bij de keel grijpen heeft benoemd als de uitoefening van de bevoegdheden van art. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 december 2019.