ECLI:NL:HR:2019:3

11 januari 2019 Eerste Kamer 17/02786 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [de notaris] ,wonende te [woonplaats] , 2. [eiseres 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , 3. [eiseres 3] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. P.A. Fruytier, t e g e n 1. [de dochter] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, 2. [de zoon] ,wonende te [woonplaats] , 3. [verweerster 3] ,wonende te [woonplaats] , 4. [verweerster 4] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. C.G.A. van Stratum. Eiser onder 1 wordt hierna ook aangeduid als de notaris en eisers gezamenlijk als de notaris c.s. Verweerster onder 1 wordt aangeduid als de dochter, verweerders onder 1 en 2 tezamen als de kinderen, en verweersters onder 3 en 4 tezamen als de stiefdochters. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/10/423635/HA ZA 13-460 van de rechtbank Rotterdam van 4 juni 2014, 5 november 2014, 25 februari 2015 en 12 augustus 2015; b. het arrest in de zaak 200.181.121/01 van het gerechtshof Den Haag van 14 maart 2017. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof hebben de notaris c.s. beroep in cassatie ingesteld. De dochter heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De procesinleiding, het verweerschrift en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 14 maart 2017 en tot verwijzing. De advocaat van de notaris c.s. heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1.1 In deze procedure hebben de notaris c.s. vorderingen ingesteld tegen de kinderen en stiefdochters in verband met de procedure die aan de orde is in de zaak 17/02787, waarin de Hoge Raad vandaag eveneens uitspraak doet (ECLI:NL:HR:2019:4, hierna: de hoofdzaak). De hoofdzaak gaat over beroepsaansprakelijkheid van de notaris c.s. in verband met een voor de notaris verleden testament van de (stief)vader van de kinderen en van de stiefdochters (hierna: erflater). Daarin zijn voorgaande testamenten onder meer in zoverre herroepen dat de echtgenote van erflater (hierna: de echtgenote) niet langer tot erfgenaam werd benoemd. De in een eerder testament opgenomen wettelijke verdeling werd niet herroepen, maar kon, doordat de echtgenote niet langer erfgenaam was, geen toepassing meer vinden. Het hof heeft geoordeeld dat de notaris jegens de echtgenote onzorgvuldig heeft gehandeld, maar heeft haar schadevergoedingsvordering afgewezen. Voor de in dat verband relevante feiten wordt verwezen naar het arrest in de hoofdzaak. 3.1.2 Voor deze vrijwaringsprocedure is van belang dat de echtgenote en de kinderen en stiefdochters een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarbij de erfdelen van ieder van de erfgenamen die de nalatenschap hebben aanvaard, zijn vastgesteld op een bedrag van € 5.656.870,58 en de legitieme portie van de dochter is vastgesteld op een bedrag van € 6.603.350,65. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat op de verkrijgingen reserveringen worden ingehouden van in totaal € 322.500,--. Van deze reserveringen is een bedrag van € 250.000,-- bestemd voor de procedure van de echtgenote tegen de notaris c.s. Partijen zijn daarnaast overeengekomen dat de uitkomst van die procedure geen invloed heeft op het aan de kinderen en stiefdochters toekomende bedrag en de directe opeisbaarheid daarvan zoals vastgesteld in de overeenkomst. 3.2.1 Nadat de rechtbank in haar tussenvonnis in de hoofdzaak van 5 februari 2014 de daartoe strekkende vordering van de notaris c.s. had toegewezen, hebben de notaris c.s. de kinderen en stiefdochters in vrijwaring opgeroepen en gevorderd hen te veroordelen aan de notaris c.s. te betalen al hetgeen waartoe de notaris c.s. in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld, en voor recht te verklaren dat de kinderen en stiefdochters onrechtmatig jegens de notaris c.s. handelen dan wel hebben gehandeld of dat de kinderen en stiefdochters ongerechtvaardigd zijn verrijkt en daarom aansprakelijk zijn voor de schade die de notaris c.s. daardoor hebben geleden en nog zullen lijden, op te maken bij staat. 3.2.2 Aan deze vorderingen hebben de notaris c.s. primair ten grondslag gelegd dat, als zou komen vast te staan dat erflater de wettelijke verdeling heeft beoogd, hieraan op grond van art. 4:46 BW uitvoering gegeven had kunnen en moeten worden. Dit hebben partijen niet gedaan, waardoor de erfgenamen ten onrechte een erfdeel hebben ontvangen in plaats van een niet-opeisbare vordering. Hierdoor zijn de kinderen en stiefdochters ongerechtvaardigd verrijkt. Subsidiair hebben de notaris c.s. aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de kinderen en stiefdochters onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door de (hiervoor in 3.1.2 genoemde) vaststellingsovereenkomst te sluiten. De afspraak dat de echtgenote € 250.000,-- uit de nalatenschap mag aanwenden voor de procedure tegen de notaris c.s. is in strijd met de goede zeden dan wel met de maatschappelijke betamelijkheid. Deze handelwijze van de kinderen en stiefdochters strekt er in feite toe de omvang van de nalatenschap ten koste van de notaris te verdubbelen, aldus de notaris c.s. Bovendien profiteren de kinderen en stiefdochters hierdoor van de door de notaris gepleegde wanprestatie. 3.2.3 De rechtbank heeft de vorderingen van de notaris c.s. afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd op de grond dat de hoofdvordering van de echtgenote wordt afgewezen (rov. 65 en 66). 4.1 Onderdeel 1.1 van het middel houdt in dat de afwijzing van de vorderingen in deze vrijwaringsprocedure niet in stand kan blijven als het principale cassatieberoep van de echtgenote in de hoofdzaak slaagt. Het onderdeel slaagt. Zoals blijkt uit het hiervoor in 3.1.1 vermelde arrest van de Hoge Raad in de hoofdzaak kan het oordeel van het hof in de hoofdzaak niet in stand blijven en moeten de vorderingen van de echtgenote met inachtneming van dat arrest opnieuw worden beoordeeld. Dat brengt mee dat ook de vorderingen in de vrijwaringszaak opnieuw moeten worden beoordeeld. 4.2 De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling. 5.1 De dochter heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep gegrond is en tot cassatie leidt. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.1 is overwogen, is aan die voorwaarde voldaan. 5.2.1 Het middel is gericht tegen de beslissing van het hof om de proceskosten te compenseren. In rov. 67 heeft het hof daarover het volgende overwogen: “Gezien de houding van geïntimeerden met betrekking tot de uitleg van het testament van erflater en hetgeen zij in de vaststellingsovereenkomst met elkaar zijn overeengekomen in de hoofdzaak, is het hof van oordeel dat de kosten van het hoger beroep in de vrijwaringszaak tussen partijen moeten worden gecompenseerd en wel in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. Ook van geïntimeerden had mogen worden verlangd dat zij de notaris hadden betrokken bij het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst.” Het middel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 237 Rv, althans onvoldoende is gemotiveerd. Het wijst erop dat de vorderingen van de notaris c.s. in deze vrijwaringsprocedure zijn afgewezen, zodat zij in die procedure gelden als de in het ongelijk gestelde partij en volgens de hoofdregel in de kosten van de kinderen en stiefdochters moeten worden veroordeeld. Volgens het middel kan de door het hof gegeven motivering de afwijking van die hoofdregel om diverse, in de onderdelen 1.1-1.3 genoemde redenen niet dragen. 5.2.2 Nu de vorderingen in deze vrijwaringsprocedure opnieuw moeten worden beoordeeld (zie hiervoor in 4.1), behoeft het middel geen behandeling. Ook over de kosten moet immers opnieuw worden geoordeeld. Overigens zijn de klachten gegrond (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.7, 3.13 en 3.14). De Hoge Raad: in het principale en het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 14 maart 2017; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; in het principale beroep: veroordeelt de kinderen en stiefdochters in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de notaris c.s. begroot op € 944,60 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en, voor zover het de dochter betreft, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de kinderen en stiefdochters deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan; in het incidentele beroep: veroordeelt de notaris c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de dochter begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de notaris c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 11 januari 2019.