ECLI:NL:HR:2019:397

22 maart 2019 Eerste Kamer 18/00346 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE GEMEENTE MAASTRICHT,gevestigd te Maastricht, VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. S.F. Sagel, t e g e n DE GEMEENTE MAASTRICHT, zetelende te Maastricht, VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.W. Alt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Ondernemingsraad en de Gemeente. Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.216.747/01 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van de ondernemingskamer heeft de Ondernemingsraad beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het principale beroep. De advocaat van de Ondernemingsraad en de advocaat van de Gemeente hebben elk schriftelijk op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) De colleges van B&W van de gemeenten Heerlen, Maastricht en Sittard-Geleen en aanvankelijk ook het college van gedeputeerde staten van de provincie Limburg hebben sinds medio 2011 overleg gevoerd over de vorming van een gemeenschappelijke organisatie op het gebied van bedrijfsvoering onder de naam Shared Service Center Zuid-Limburg (hierna: SSC-ZL). (ii) De ondernemingsraden van deze gemeenten en de provincie zijn sinds begin 2012 actief betrokken geweest bij de gang van zaken rondom de vorming en inrichting van het SSC-ZL. (iii) De vier colleges hebben in 2013 besloten stapsgewijs een Shared Service Center voor de bedrijfsvoeringstaken op het gebied van Inkoop, ICT en HRM te vormen en daarvoor een gemeenschappelijke regeling te treffen. De betrokken WOR-bestuurders hebben over dit besluit bij brief van 8 oktober 2013 aan de ondernemingsraden onder meer geschreven: “Genoemd collegebesluit geldt, gelet op artikel 25 van de Wet op de Ondernemingsraden, als een voorgenomen besluit. Met deze brief leggen wij dit voor advies aan u voor.” (iv) Op 23 mei 2014 is de Bijzondere Ondernemingsraad SSC-ZL ingesteld (hierna: de BOR). De BOR is belast met alle zaken betreffende de inrichting en de daaruit voortvloeiende aangelegenheden van het SSC-ZL en is aanspreekpunt voor de coördinerend WOR-bestuurder. ( v) De provincie Limburg heeft medio 2015 de participatie in het beoogde SSC-ZL beëindigd en zich teruggetrokken uit de samenwerking. De colleges van B&W van de drie gemeenten hebben besloten om de samenwerkingsplannen en de oprichting van het SSC-ZL voort te zetten. (vi) De colleges van B&W hebben, na verkregen toestemming van de gemeenteraad, op 15 september 2015 besloten tot het treffen van de gemeenschappelijke regeling tot vorming van de bedrijfsvoeringsorganisatie SSC-ZL. Deze gemeenschappelijke regeling is gepubliceerd in de Staatscourant van 22 oktober 2015 en in werking getreden op 23 oktober 2015. (vii) Bij brief van 19 juli 2016 heeft de gemandateerde WOR-bestuurder van de Gemeente aan de Ondernemingsraad het voorgenomen besluit “ontvlechting taakveld inkoop ten behoeve van overgang naar de gemeenschappelijke regeling SSC-ZL” ter advisering voorgelegd. Het voorgenomen besluit betreft het overdragen van taken op het gebied van inkoop aan het SSC-ZL. Deze overdracht heeft tot gevolg dat een deel van de inkooptaken van de Gemeente wordt overgedragen aan het SSC-ZL, dat er medewerkers van de Gemeente overgaan naar het SSC-ZL en dat “er een ontvlechting van taken binnen de moederorganisatie gemeente Maastricht plaatsvindt”. Deze adviesaanvraag is in de overlegvergadering van 21 juli 2016 besproken. (viii) Bij brief van 7 april 2017 heeft de Ondernemingsraad negatief advies uitgebracht. In het advies staat onder meer dat de Ondernemingsraad het moment aangebroken acht om de balans op te maken en te komen tot een principieel oordeel over de vraag of er voldoende basis is voor het SSC-ZL. De Ondernemingsraad verwacht dat de belangrijkste doelstellingen, te weten kostenreductie en kwaliteitsverbetering, niet gerealiseerd zullen worden. De Ondernemingsraad schrijft voorts onder meer dat er geen sociaal plan is, dat het werk minder aantrekkelijk wordt en dat is gebleken dat er onrust is onder het personeel en een gebrek aan draagvlak. (ix) De WOR-bestuurder heeft bij brief van 2 mei 2017 aan de Ondernemingsraad het bestreden besluit kenbaar gemaakt. In het besluit staat onder meer het volgende: “(…) Op basis van uw negatieve advies heeft ons college zich derhalve nog eens beraden op de vraag of de door u aangedragen argumentatie toereikend is om de vorming van SSC-ZL te staken en ons als in de GR SSC-ZL deelnemende gemeente terug te trekken. De uitkomst van dit beraad daarop is dat wij hebben besloten om door te gaan met de vorming van het SSC-ZL (…).” (X) Het college van B&W van de Gemeente heeft de door het bestuur van SSC-ZL opgestelde begroting 2018 en de meerjarige cijfers voor 2019-2021 conform haar besluit van 9 mei 2017 op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen voorgelegd aan de gemeenteraad met het raadsvoorstel om “Als zienswijze in te dienen dat begrotingswijzigingen van de voorliggende begroting SSC-ZL 2018 en meerjarencijfers 2019 e.v. aan de gemeenteraad worden voorgelegd ten behoeve van het indienen van eventuele zienswijzen”. (xi) Op 27 juni 2017 heeft de gemeenteraad gestemd over het raadsvoorstel inclusief door raadsleden van oppositiepartijen ingediende amendementen en een motie die ertoe strekte de vorming van SSC-ZL “on hold” te zetten en twee alternatieven uit te werken (één gericht op voortzetting en één op samenwerking zonder SSC). De amendementen en de motie zijn verworpen. Het raadsvoorstel is aangenomen. 3.2.1 De Ondernemingsraad heeft de ondernemingskamer verzocht te bepalen dat de Gemeente bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit tot voortzetting van het SSC-ZL en de Gemeente de verplichting op te leggen het besluit in te trekken, de gevolgen daarvan ongedaan te maken en geen verdere uitvoering te geven aan het besluit. 3.2.2 De ondernemingskamer heeft het verzoek afgewezen. Daartoe heeft de ondernemingskamer, samengevat, het volgende overwogen. Art. 46d, aanhef en onder b, WOR beoogt besluiten van democratisch gecontroleerde organen die een politieke afweging vergen van de daaraan verbonden voor- en nadelen, te onttrekken aan het adviesrecht van de ondernemingsraad. Die bepaling geldt naar de bedoeling van de wetgever mede om te voorkomen dat besluiten van democratische organen in het kader van het beroepsrecht ingevolge de WOR in aanmerking komen voor toetsing door de rechter. (rov. 3.6) Het college van B&W kon, als orgaan dat bevoegd is te beslissen over het al dan niet instellen of handhaven van het SSC-ZL, aan de ondernemingsraad het recht verlenen daarover te adviseren en heeft dat recht ook verleend. (rov. 3.8) Het aan de Ondernemingsraad toegekende adviesrecht over de “go/no go” beslissing brengt niet mee dat de Ondernemingsraad bevoegd is beroep in te stellen tegen het besluit dat ertoe strekt ondanks het negatieve advies door te gaan met het SSC-ZL. Indien, zoals hier, een bovenwettelijk adviesrecht betrekking heeft op een besluit dat valt onder het primaat van de politiek, kan de ondernemingsraad geen beroep instellen tegen het door de ondernemer genomen besluit. De regel van art. 32 lid 4 WOR lijdt in zoverre uitzondering omdat een dergelijk beroepsrecht onverenigbaar is met de bedoeling van de wetgever bij de uitsluiting van het medezeggenschapsrecht op grond van art. 46d, aanhef en onder b, WOR. Uit de memorie van toelichting en overigens ook uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer HR 8 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1139) blijkt dat de wetgever met deze regeling heeft willen voorkomen dat besluiten van democratisch(e) (gecontroleerde) organen in het kader van het beroepsrecht ingevolge de WOR in aanmerking komen voor toetsing door de rechter. Het staat publiekrechtelijke lichamen vrij om vroegtijdig ondernemingsraden te betrekken in het proces van raadpleging en zij kunnen ook extra adviesbevoegdheden aan de ondernemingsraad toekennen, maar de ondernemingsraad kan tegen het alsdan te nemen politieke besluit geen beroep instellen bij de ondernemingskamer. (rov. 3.9) 3.3.1 Het middel is gericht tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat de toekenning van een bovenwettelijk adviesrecht over een besluit als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR, dat valt onder het zogenoemde ‘primaat van de politiek’, wel ertoe leidt dat de ondernemingsraad advies kan uitbrengen over dit besluit, maar niet tot gevolg heeft dat de ondernemingsraad vervolgens tegen het voorgenomen besluit beroep kan instellen bij de ondernemingskamer. Volgens het middel heeft de ondernemingskamer daarmee miskend dat in art. 32 lid 4 WOR is verankerd dat als de ondernemer de ondernemingsraad op de voet van art. 32 lid 2 WOR een bovenwettelijk adviesrecht heeft gegeven, ook het in art. 26 WOR verankerde beroepsrecht van toepassing is. 3.3.2 Art. 46d WOR bevat bijzondere regels voor ondernemingsraden bij, kort gezegd, de overheid. Op grond van deze bepaling (aanhef en onder b) zijn voor de toepassing van art. 23 lid 2 WOR (de verplichting van de ondernemer tot overleg met de ondernemingsraad) onder de aangelegenheden, de onderneming betreffende, niet begrepen de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, noch het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken, behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen. Uit het stelsel van de WOR volgt dat besluiten over die aangelegenheden ingevolge art. 46d, aanhef en onder b, WOR in zoverre niet alleen zijn uitgezonderd van de verplichting tot overleg met de ondernemingsraad, maar ook van het in art. 25 WOR neergelegde adviesrecht van de ondernemingsraad en van het in art. 26 WOR opgenomen recht van beroep bij de ondernemingskamer (zie ook de passages uit de parlementaire geschiedenis, aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4 en 3.5). 3.3.3 Art. 32 lid 2 WOR houdt in dat bij schriftelijke overeenkomst tussen de ondernemer en de ondernemingsraad aan de ondernemingsraad meer bevoegdheden dan de in de WOR genoemde kunnen worden toegekend en dat aanvullende voorschriften over de toepassing van het bij of krachtens de WOR bepaalde kunnen worden gegeven. Art. 32 lid 4 WOR bepaalt dat indien in de overeenkomst aan de ondernemingsraad een recht op advies wordt gegeven over andere voorgenomen besluiten dan genoemd in art. 25 WOR, het in art. 26 WOR opgenomen recht van beroep bij de ondernemingskamer van overeenkomstige toepassing is. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepalingen, die van latere datum zijn dan art. 46d WOR, blijkt niet dat onder ogen is gezien hoe de in art. 46d, aanhef en onder b, WOR opgenomen uitzondering voor politieke besluiten op het advies- en beroepsrecht zich verhoudt tot art. 32 WOR. De wetgever heeft blijkens de parlementaire behandeling van art. 46d WOR en de evaluatie van de werking van de WOR bij de overheid in 2001 (weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 3.5 respectievelijk 3.14-3.15) uitdrukkelijk niet gewild dat politieke besluiten van democratisch gecontroleerde organen door de ondernemingskamer in het kader van de WOR worden getoetst. Nu niet is gebleken dat de wetgever hiervan heeft willen afwijken bij de totstandkoming van art. 32 WOR, moet worden aangenomen dat de wetgever met die bepaling alleen de medezeggenschap heeft willen uitbreiden tot andere besluiten dan die genoemd in art. 25 WOR, en art. 32 WOR niet tevens heeft willen betrekken op besluiten als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR. Het middel, dat uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt. 3.3.4 Opmerking verdient nog het volgende. De ondernemer kan aan de ondernemingsraad een ‘informeel adviesrecht’ verlenen voor besluiten als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR. De inhoud van dat adviesrecht wordt bepaald door wat de ondernemer en de ondernemingsraad daarover zijn overeengekomen. Dit strookt met de door de wetgever bij herhaling benadrukte mogelijkheid en wenselijkheid dat ook bij besluiten als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR de ondernemingsraad door middel van overleg wordt betrokken en om advies wordt gevraagd. De wet verbindt aan een dergelijk adviesrecht niet de mogelijkheid van beroep in de zin van art. 26 WOR. De ondernemer kan een zodanig beroepsrecht ook niet aan de ondernemingsraad toekennen. 3.4 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van de beschikking van de ondernemingskamer leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. De Hoge Raad verwerpt het principale beroep. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, T.H. Tanja-van den Broek, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 22 maart 2019.