ECLI:NL:HR:2019:404

22 maart 2019 Eerste Kamer 18/02631 TT/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [verzoekster] ,wonende te [woonplaats] , VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. F.M. Dekker, t e g e n OMEGA GROEP B.V.,gevestigd te Zwolle, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de werkneemster en Omega. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de beschikking in de zaak 6025269/ME VERZ 17-114 van de kantonrechter te Almere van 21 juli 2017; b. de beschikking in de zaak 200.226.008/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 maart 2018. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeftde werkneemster beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Omega heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof en tot verwijzing. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) De werkneemster, geboren in 1966, is per 15 oktober 2007 in dienst getreden bij (een rechtsvoorgangster van) Omega en was laatstelijk werkzaam als ambulant begeleider tegen een salaris van € 2.680,63 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en 7,05% eindejaarsuitkering. (ii) In de arbeidsovereenkomst zijn, voor zover in cassatie van belang, de volgende bepalingen opgenomen: “Artikel 9. Geheimhoudingsbeding De werknemer is verplicht tot geheimhouding van hetgeen hem uit hoofde van zijn functie ter kennis komt, voor zover het onderwerp daartoe aanleiding kan geven of hem [dit] uitdrukkelijk is opgelegd. Deze verplichting geldt ook na beëindiging van het dienstverband (…) Artikel 13. Nevenfuncties Betaalde of onbetaalde nevenfuncties zijn voor de werknemer slechts toegestaan na voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever.” (iii) De arbeidsovereenkomst bevat geen concurrentie-beding. (iv) Na afronding van haar opleiding tot contextueel hulpverlener heeft de werkneemster sinds 1 november 2015 haar eigen praktijk op dit gebied. Omega was hiervan op de hoogte. ( v) Op 28 februari 2017 hebben partijen in verband met een tussen hen gerezen geschil over de wijze waarop de functie van de werkneemster dient te worden ingevuld een vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarin is vastgelegd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 mei 2017 eindigt. In de vaststellingsovereenkomst is onder meer vermeld: “Verrichten van werkzaamheden: 6. Tot 1 mei 2017 zal werknemer de werkzaamheden op de overeengekomen wijze blijven verrichten: Huidige cliënten worden zo snel als mogelijk overgedragen of afgesloten. Voor het eventueel resterende deel van het dienstverband zal werknemer, met behoud van salaris en emolumenten, worden vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. (…) Geheimhouding: 15. Werknemer zal ook na de einddatum gebonden zijn aan het in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding.” (vi) Op 15 maart 2017 is tussen partijen gesproken over de overdracht van cliënten. In dat verband is afgesproken dat de werkneemster samen met een intakemedewerker gesprekken met de cliënten zou voeren. Zij zouden samen vertellen dat de werkneemster per 1 mei 2017 afscheid zou nemen en daarna zou de intakemedewerker het gesprek alleen voortzetten om de wensen van de cliënten te inventariseren. De werkneemster heeft in dit gesprek van 15 maart 2017 meegedeeld dat een aantal cliënten wilde stoppen met de zorgverlening door Omega. Een dag later heeft Omega, in reactie op deze mededeling, kenbaar gemaakt dat de overdrachtsgesprekken niet langer samen met de werkneemster zullen worden gevoerd, maar alleen door Omega. (vii) Met ingang van 1 april 2017 heeft Omega de zorgverlening aan enkele cliënten die door de werkneemster werden begeleid, gestaakt, kort gezegd omdat deze cliënten de begeleiding door de werkneemster wilden voortzetten. De werkneemster heeft deze cliënten in april 2017 een aantal malen bezocht. (viii) Bij e-mail van 24 april 2017 heeft een bestuurder van Omega aan de werkneemster bericht: “Zojuist trof ik op mijn bureau een aangetekend schrijven aan van de FNV, alsmede 2 beëindigingsovereenkomsten van cliënten waarin zij verklaren dat u de zorg continueert. U bent momenteel nog gehouden aan de lopende arbeidsovereenkomst en alle verplichtingen die daaruit voortvloeien. Dit betekent dat u geen nevenfuncties mag invullen zonder toestemming. Cliëntgegevens heeft u verkregen vanuit hoofde van uw functie en vallen onder geheimhouding. Tevens hebben wij vanaf het begin afgesproken dat u de begeleiding zou overdragen en geen cliënten (direct/indirect) zou benaderen. Uit het aangetekend schrijven, alsmede de getekende verklaringen van cliënten stel ik zojuist vast dat u ernstig verwijtbaar handelt. Een dermate ernst die ontslag op staande voet rechtvaardigt. (…) Wij zullen bovenstaande heden per brief aan u bevestigen waarbij wij dit nog verder zullen onderbouwen.” (ix) Bij brief van 25 april 2017 heeft Omega het ontslag op staande voet bevestigd en de vernietiging althans ontbinding van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen. 3.2.1 De werkneemster heeft in eerste aanleg, voor zover in cassatie van belang, primair verzocht om het gegeven ontslag op staande voet te vernietigen. Subsidiair, “indien geoordeeld wordt dat sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet, echter zonder dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [de werkneemster] (dan wel het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is)”, heeft de werkneemster verzocht om toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:681 BW en van een transitievergoeding. Bij wijze van zelfstandig tegenverzoek heeft Omega voorwaardelijk, voor het geval het verzoek tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst zou worden toegewezen, verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In reactie hierop heeft de werkneemster, voor het geval het voorwaardelijke ontbindingsverzoek zou worden toegewezen, in de pleitnota voor de zitting van 7 juli 2017 verzocht om de ontbinding slechts uit te spreken met inachtneming van de geldende opzegtermijn en onder toekenning van een transitievergoeding. 3.2.2 De kantonrechter heeft over de ontvankelijkheid van de werkneemster het volgende overwogen: “5.2. Gelet op de in artikel 7:686a lid 4 BW genoemde vervaltermijn heeft [de werkneemster] haar primaire verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet en haar subsidiaire verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding, op grond van 7:681 BW, tijdig ingediend. De kantonrechter gaat ervan uit dat de voorwaarde waaronder [de werkneemster] haar subsidiaire verzoek heeft ingesteld – namelijk voor het geval zou worden geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is – op een kennelijke vergissing berust.” Vervolgens heeft de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigd en de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2017 ontbonden op grond van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW (verstoorde arbeidsverhouding). Daarnaast heeft de kantonrechter Omega veroordeeld aan de werkneemster een transitievergoeding te betalen. 3.2.3 Omega is tegen het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gegaan. De werkneemster heeft in haar incidentele hoger beroep haar verzoek gewijzigd en, voor zover in cassatie van belang, verzocht om voor recht te verklaren dat een dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet ontbreekt en om Omega te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. 3.2.4 Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd voor zover Omega is veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding, en heeft het de werkneemster alsnog niet-ontvankelijk verklaard in haar daartoe strekkende verzoek. Het hof heeft voorts het verzoek tot betaling van een billijke vergoeding niet toegewezen. Het hof heeft hiertoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. Er is geen sprake van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigde (rov. 5.7-5.18). Het feitencomplex en hetgeen van de stellingen van Omega is komen vast te staan, rechtvaardigen ook geen ontbinding op grond van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW. Nu geen grief is gericht tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW, staat vast dat terecht op deze grond is ontbonden (rov. 5.19). Vervolgens heeft het hof overwogen: “5.24 Met haar eerste grief komt Omega terecht op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de voorwaarde waaronder [de werkneemster] haar subsidiaire verzoek heeft ingesteld op een kennelijke vergissing berust. [De werkneemster] heeft in eerste aanleg, ‘subsidiair, indien geoordeeld wordt dat sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet, echter zonder dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [de werkneemster], dan wel het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’, de toekenning van een transitievergoeding van € 9.766,20 bruto en een billijke vergoeding ex art. 7:681 BW verzocht. De voorwaarde waaronder dit subsidiaire verzoek is ingesteld, is door [de werkneemster] niet nader uitgewerkt in het verzoekschrift in eerste aanleg. Hetgeen namens [de werkneemster] is gesteld in punt 17 van de pleitnotitie in eerste aanleg kan niet worden gezien als een wijziging van eis, in die zin dat [de werkneemster] haar verzoek op dit onderdeel wijzigde in een onvoorwaardelijk verzoek. Een dergelijke verandering of vermeerdering van verzoek moet zowel in eerste aanleg als in hoger beroep schriftelijk worden gedaan in de vorm van een (met een conclusie gelijk te stellen) processtuk of akte (artikel 130 Rv is ingevolge artikel 283 Rv en artikel 362 Rv van overeenkomstige toepassing op verzoekschriftprocedures). De kantonrechter heeft in de beschikking van 21 juli 2017 deze opmerking daarom terecht niet als een wijziging van verzoek gezien. Naar het oordeel van het hof kan uit de stukken niet worden afgeleid dat evident sprake is van een kennelijke – en dus ook voor Omega kenbare – vergissing. De conclusie is dat het verzoek om toewijzing van de transitievergoeding en billijke vergoeding voorwaardelijk is ingesteld en dat de desbetreffende voorwaarde niet is [in]getreden, zodat de vordering feitelijk niet is ingesteld. [De werkneemster] verzoekt in het op 24 januari 2018 ingekomen beroepschrift in incidenteel hoger beroep alsnog onvoorwaardelijk de toewijzing van een transitievergoeding van € 9.766,20 bruto en een billijke vergoeding van € 5.000,-- netto wegens ernstig verwijtbaar handelen door Omega, bestaande uit onterecht ontslag op staande voet, voorafgegaan door een diffamerende op non-actiefstelling. Het vorenstaand oordeel brengt mee dat dit verzoek niet is ingediend binnen de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 onder a en b BW van 3 respectievelijk 2 maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zodat [de werkneemster] niet-ontvankelijk is in deze verzoeken en het daarmee samenhangende verzoek om deze vergoedingen te vermeerderen met wettelijke rente. [De werkneemster] heeft weliswaar terecht gesteld dat de vordering eerder dan in hoger beroep bestond, maar het gaat niet om het bestaan van de aanspraak op een transitievergoeding en billijke vergoeding, maar om de vraag of het verzoek tot betaling daarvan binnen de vervaltermijn is ingesteld. Met dit oordeel heeft Omega geen belang meer bij haar grief 12 die opkomt tegen de toewijzing van de transitievergoeding.” 3.3.1 Onderdeel 1.1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.24 over de transitievergoeding. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de kantonrechter een transitievergoeding heeft toegekend op grond van het ter zitting van 7 juli 2017 door de werkneemster gedane verzoek, dat was gedaan voor het geval het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van Omega zou worden toegewezen. Daarom is onjuist, althans onbegrijpelijk, het oordeel van het hof dat de werkneemster eerst na het verstrijken van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW om toekenning van een transitievergoeding heeft verzocht. 3.3.2 De werkneemster heeft in haar inleidende verzoekschrift primair verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen en subsidiair, kort gezegd, om toekenning van een transitievergoeding indien zou worden geoordeeld dat sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet. Dit subsidiaire verzoek om toekenning van een transitievergoeding is gegrond op art. 7:673 lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 1°, BW, dat bepaalt dat de werkgever een transitievergoeding verschuldigd is in het geval hij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd (vgl. voor het geval van een ontslag op staande voet HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484 (Dräger), rov. 4.3.6). De werkneemster heeft daarnaast, in reactie op het door Omega voorwaardelijk gedane zelfstandige tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, in de pleitnota voor de zitting in eerste aanleg verzocht om toekenning van een transitievergoeding voor het geval het ontbindingsverzoek van Omega zou worden toegewezen. Dit verzoek van de werkneemster is gegrond op art. 7:673 lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 2°, BW, dat bepaalt dat de werkgever een transitievergoeding verschuldigd is in het geval van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zijn verzoek. 3.3.3 De kantonrechter heeft het primaire verzoek van de werkneemster tot vernietiging van het ontslag op staande voet toegewezen (rov. 5.14). Daarnaast heeft de kantonrechter het voorwaardelijke ontbindingsverzoek toegewezen (rov. 5.22) en een transitievergoeding toegekend (rov. 5.25). Omdat de kantonrechter het primaire verzoek van de werkneemster heeft toegewezen, is de kantonrechter niet toegekomen aan het subsidiaire verzoek van de werkneemster tot toekenning van een transitievergoeding wegens opzegging door de werkgever (welk verzoek berust op art. 7:673 lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 1°, BW). Dit betekent dat de toekenning van de transitievergoeding door de kantonrechter alleen maar gegrond kan zijn op het ter zitting gedane verzoek van de werkneemster tot toekenning van een transitievergoeding wegens ontbinding op verzoek van de werkgever (welk verzoek berust op art. 7:673 lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 2°, BW). Dat dit inderdaad het geval is, vindt bevestiging in het dictum van de beschikking van de kantonrechter, waarin Omega slechts is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding voor het geval zij het ontbindingsverzoek niet intrekt. 3.3.4 Het hof heeft (in rov. 5.24) overwogen, kort gezegd, (i) dat het subsidiaire verzoek om toekenning van een transitievergoeding door de werkneemster is gedaan onder de voorwaarde dat sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet, maar dat dit verzoek feitelijk niet is gedaan omdat deze voorwaarde niet is vervuld, en (ii) dat het bij beroepschrift in incidenteel hoger beroep gedane verzoek om toekenning van een transitievergoeding niet is gedaan binnen de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW. De tegen deze oordelen gerichte klacht van onderdeel 1.1 is gegrond, omdat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de werkneemster in eerste aanleg, vóór het verstrijken van de hiervoor bedoelde vervaltermijn, in reactie op het verzoek van Omega tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, ook een verzoek heeft gedaan tot toekenning van een transitievergoeding op grond van art. 7:673 lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 2°, BW, dat de voorwaarde waaronder dit verzoek is ingesteld, is vervuld, en dat de kantonrechter dit verzoek heeft toegewezen. 3.3.5 Onderdeel 1.1 slaagt dus. 3.4.1 Onderdeel 1.2 is gericht tegen het oordeel in rov. 5.24 dat de werkneemster pas na het verstrijken van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a of b, BW om toekenning van een billijke vergoeding heeft verzocht, zodat de werkneemster niet-ontvankelijk is in dit verzoek. De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 maart 2018; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Omega in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de werkneemster begroot op € 397,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsherenA.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 22 maart 2019.