ECLI:NL:HR:2020:1488

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 18/04464

Datum 6 oktober 2020

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 1 oktober 2018, nummer 22/005606-16, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,

hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben Th.J. Kelder en L.E.G. van der Hut, beiden advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat het door de verdachte toegepaste geweld niet verenigbaar was met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en dat hem daarom geen beroep toekomt op de strafuitsluitingsgrond van artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr).

2.2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 6 oktober 2014 in de gemeente Den Haag (ter hoogte van de kruising Stationsweg/Hoefkade) ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [benadeelde] van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen twee kogels heeft afgevoerd in de richting van die [benadeelde], waarbij een van die kogels het achterhoofd van [benadeelde] heeft geraakt, althans geschampt en een van die kogels het (onder)lichaam van die [benadeelde] is binnengedrongen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

2.2.2 Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:

“Het hof stelt op basis van het verhandelde ter terechtzitting en het dossier de navolgende feiten en omstandigheden vast.

Op 6 oktober 2014, ’s nachts in het centrum van Den Haag, onttrok [benadeelde] zich aan een controle van de politie door met zijn auto, met daarin vier andere inzittenden, weg te rijden. Vervolgens negeerde hij een stopteken van verbalisant [verbalisant 1], die zich samen met verbalisant [verbalisant 2] op de rijbaan bevond, waardoor beide verbalisanten voor de auto opzij moesten gaan, om ternauwernood te voorkomen dat zij zouden worden aangereden. De verdachte had die avond dienst als motoragent. Hij zette, op zijn motor, de achtervolging in en hoorde tijdens de achtervolging via de portofoon dat de auto van [benadeelde] op collega’s was ingereden.

Tijdens de achtervolging heeft de verdachte waargenomen dat [benadeelde] een wegblokkade van een politieauto ontweek en dat hij zeer gevaarlijk rijgedrag vertoonde, onder andere door met veel te hoge snelheid te rijden. De achtervolging eindigde uiteindelijk op de hoek van de Stationsweg met de Hoefkade, waar een politieauto de weg versperde. [benadeelde] stapte uit en rende weg, kennelijk om aan de politie te ontkomen. De verdachte nam op dat moment de beslissing om vanaf zijn tot stilstand gebrachte motor aanhoudingsvuur te gebruiken, waarbij hij tweemaal heeft geschoten en [benadeelde], die door bleef rennen, tweemaal heeft geraakt.

Niet ter discussie staat dat de verdachte op 6 oktober 2014 in Den Haag (ter hoogte van de kruising Stationsweg/Hoefkade) met een vuurwapen twee kogels in de richting van [benadeelde] heeft afgevuurd, waarbij een kogel het (achter)hoofd van [benadeelde] heeft geraakt/geschampt en een kogel het (onder)lichaam van die [benadeelde] is binnengedrongen.”

2.2.3 Het hof heeft het verweer waarop het cassatiemiddel doelt, als volgt samengevat en verworpen:

“Ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat geen discussie (meer) bestaat over de vraag of de verdachte bevoegd was om [benadeelde] aan te houden op verdenking van een poging tot doodslag op een of meer politieambtenaren. Het hof onderschrijft dat de verdachte daartoe bevoegd was. Ook staat niet ter discussie dat de aanhoudingsbevoegdheid in zijn algemeenheid het gebruik van gepast geweld met zich mee kan brengen. Waar het in deze zaak om gaat is de vraag of de verdachte in de gegeven omstandigheden met zijn wapen heeft mogen schieten op de verdachte.

Als de politie overgaat tot het gebruik van een vuurwapen, dient dat getoetst te worden aan artikel 7 van de Ambtsinstructie, dat de situaties beschrijft waarvan minimaal sprake moet zijn voordat de politieambtenaar kan overgaan tot het gebruik van zijn vuurwapen. Dat laat onverlet dat het handelen van de politieambtenaar daarnaast altijd dient te voldoen aan de eisen die de Politiewet 2012 hieraan stelt, meer specifiek de eisen zoals neergelegd in artikel 7, eerste en vijfde lid, van de Politiewet 2012, te weten die van subsidiariteit en proportionaliteit.

Ook de IBT(Interne Bijstands Team)-deskundigen Verhoeven en In ‘t Veld hebben in hun verklaringen, afgelegd in deze zaak, benadrukt dat het toegepaste geweld steeds aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit moet voldoen. Zo geeft Verhoeven aan dat er tijdens de training van aanhoudingsvuur veel aandacht is voor proportionaliteit en subsidiariteit en dat er niet alleen wordt getraind op het gebruik van het vuurwapen, maar ook op het ‘afschalen’.

Bij de uitoefening van zijn wettelijke bevoegdheden dient de opsporingsambtenaar derhalve altijd deze grenzen in acht te nemen. Met de advocaat-generaal komt het hof tot het oordeel dat het door de verdachte toegepaste geweld in de gegeven situatie niet verenigbaar was met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het hof neemt hierbij de volgende omstandigheden in aanmerking.

1. Geen gevaar

Het hof stelt vast dat [benadeelde] alleen was toen hij wegrende, te voet en ongewapend. Dat er vanaf het moment dat [benadeelde] zijn auto had verlaten en wegrende sprake was van enig (acuut dreigend) gevaar blijkt niet uit de stukken in het dossier en is evenmin geconcretiseerd door de verdachte. Immers, de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep weliswaar verklaard dat hij vond dat de wegrennende verdachte (hof: [benadeelde]) een groot gevaar vormde voor zijn omgeving, maar kon - desgevraagd - niet zeggen waarom hij dat vond. Bovendien stelt het hof vast dat noch in het dossier, noch in de verklaringen van de verdachte aanwijzingen te vinden zijn dat de verdachte vuurwapengevaarlijk was. Overigens heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zijn aanvankelijke gedachte dat [benadeelde] mogelijk vuurwapengevaarlijk was niet heeft bijgedragen aan zijn beslissing om aanhoudingsvuur te gebruiken.

2. Risicovolle omstandigheden ter plaatse

Voorts overweegt het hof dat de verdachte door te schieten vanaf zijn motor, terwijl [benadeelde] voorovergebogen wegrende over een stuk opgebroken terrein met zand, aanzienlijke risico’s heeft genomen. [benadeelde] had dodelijk geraakt kunnen worden. Daar komt nog bij dat de kogels werden afgevuurd in de richting van een woonwijk/winkelgebied in de omgeving van station Holland Spoor, terwijl er diverse personen in de nabije omgeving liepen. Dit alles vormde een groot risico dat eveneens dient te worden betrokken in de beoordeling van de geoorloofdheid van het vuurwapengebruik.

3. Andere middelen om het doel te bereiken

Het hof overweegt ten slotte dat het in dit concrete geval geenszins noodzakelijk was om de verdachte aan te houden door op hem te schieten, omdat het doel van aanhouding op een andere manier kon worden bereikt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat een politiebus zichtbaar vlakbij de verdachte stond (deze blokkeerde [benadeelde] de doorgang), met daarin twee verbalisanten. Zij waren derhalve ter plaatse en konden een achtervolging inzetten. [verbalisant 3], één van deze verbalisanten, heeft verklaard dat zij, toen zij zag dat [benadeelde] uit de auto was gestapt en wegrende, achter hem aan had willen rennen. Op het moment dat zij met dat doel was uitgestapt en met het portier open op een meter afstand naast de politieauto stond, hoorde zij echter dat er geschoten werd en is zij niet achter [benadeelde] aangerend, omdat zij niet in de vuurlijn terecht wilde komen. Het hof kan niet inzien waarom de verdachte - zoals hij heeft verklaard - in de veronderstelling verkeerde dat zijn collega [verbalisant 3] niet achter [benadeelde] aan zou gaan.

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

4.1 Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

4.2 Het cassatiemiddel is gegrond. In het licht van de omstandigheid dat de verdachte strafbaar is verklaard maar dat geen straf of maatregel is opgelegd, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig ander rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

Uit haar hiervoor genoemde verklaring blijkt dat [verbalisant 3] hiertoe niet of nauwelijks de gelegenheid heeft gehad - er werd immers al geschoten voordat ze tot actie over kon gaan. Ook uit de camerabeelden volgt dat de verdachte zijn collega niet de tijd heeft gegund te handelen. Immers, op de beelden is te zien dat de auto waarin [benadeelde] zich bevindt al rijdend te 21:20:35 in beeld komt en te 21:20:36 nog steeds rijdend in beeld is. De verdachte grijpt te 21:20:38 zijn vuurwapen vast. Te 21:20:39 schiet hij en om 21:20:40 weer.

Ook overigens was een achtervolging in deze situatie logisch en voor de hand liggend geweest.

Op basis van het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte zijn bevoegdheid om aanhoudingsvuur te gebruiken, welke bevoegdheid hem uit hoofde van zijn functie toekwam op grond van artikel 7 van de Politiewet 2012, uitgewerkt in artikel 7 van de Ambtsinstructie, heeft overschreden door in strijd te handelen met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het beroep op de strafuitsluitingsgrond van artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht slaagt niet, omdat de verdachte het wettelijk voorschrift op de uitvoering waarvan hij zich beroept, niet naar behoren (want niet conform de hierin verankerde eisen van proportionaliteit en subsidiariteit) heeft uitgevoerd. Overigens worden de grenzen van een geslaagd beroep op artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht altijd gevormd door diezelfde eisen van de proportionaliteit en subsidiariteit. De hiervoor onder 1 tot en met 3 genoemde omstandigheden staan ook om deze reden aan een geslaagd beroep op artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht in de weg.”

2.3 Het toepasselijke juridisch kader is weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 8 tot en met 12. In het bijzonder kan worden gewezen op de volgende bepalingen, die ten tijde van het bewezenverklaarde als volgt luidden.

- Artikel 42 Sr:

“Niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift.”

- Artikel 3 van de Politiewet 2012 (hierna: Politiewet):

“De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.”

- Artikel 7 lid 1 en 5 Politiewet:

“1. De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld of vrijheidsbeperkende middelen te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik hiervan verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf.(...) 5. De uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in het eerste tot en met het vierde lid, dient in verhouding tot het beoogde doel redelijk en gematigd te zijn.”

- Artikel 7 lid 1 en 4 van de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere politieambtenaren:

“1. Het gebruik van een vuurwapen, niet zijnde een vuurwapen waarmee automatisch vuur of lange afstandsprecisievuur kan worden afgegeven, is slechts geoorloofd:

(...)

b. om een persoon aan te houden die zich aan zijn aanhouding, voorgeleiding of andere rechtmatige vrijheidsbeneming tracht te onttrekken of heeft onttrokken, en die wordt verdacht van of is veroordeeld wegens het plegen van een misdrijf

1° waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld, en

2° dat een ernstige aantasting vormt van de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer, of

3° dat door zijn gevolg bedreigend voor de samenleving is of kan zijn;

(...)

4. Onder het plegen van een misdrijf, bedoeld in het eerste lid, onder b, worden mede begrepen de poging en de deelnemingsvormen, bedoeld in de artikelen 47 en 48 van het Wetboek van Strafrecht.”

2.4 In een geval als het onderhavige, waarin een politieambtenaar wordt vervolgd wegens een geweldsmisdrijf omdat hij ter aanhouding van een verdachte vuurwapengeweld heeft aangewend, volgt uit het hiervoor kort weergegeven juridisch kader dat een succesvol beroep op artikel 42 Sr slechts mogelijk is als is gehandeld overeenkomstig de mede in artikel 7 lid 1 en 5 Politiewet tot uitdrukking gebrachte beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

2.5.1 Het hof is ervan uitgegaan dat de verdachte in de gegeven omstandigheden bevoegd was om [benadeelde] aan te houden op verdenking van een poging tot doodslag op een of meer politieambtenaren door met een auto op hen in te rijden, en dat deze aanhoudingsbevoegdheid in zijn algemeenheid het gebruik van gepast geweld met zich kan brengen. Met betrekking tot het door de verdachte toegepaste geweld heeft het hof onder meer vastgesteld dat de verdachte twee maal met een vuurwapen heeft geschoten terwijl [benadeelde] de auto had verlaten en alleen en ongewapend (voorovergebogen) wegrende. Een afgevuurde kogel schampte of raakte het achterhoofd van [benadeelde], de andere raakte diens (onder)lichaam; daarbij vuurde de verdachte in de richting van een woonwijk/winkelgebied, waar mensen liepen. Verder heeft het hof vastgesteld dat op dat moment geen sprake was van enig acuut dreigend gevaar. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat zichtbaar vlakbij de verdachte een politiebus stond, met daarin twee verbalisanten die de achtervolging hadden kunnen inzetten teneinde [benadeelde] aan te houden.

2.5.2 Het op deze omstandigheden gebaseerde oordeel van het hof dat het beroep op de strafuitsluitingsgrond van artikel 42 Sr niet slaagt omdat de verdachte zijn bevoegdheid om “aanhoudingsvuur” te gebruiken heeft overschreden door in strijd te handelen met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

2.6 Het cassatiemiddel faalt.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 oktober 2020.