ECLI:NL:HR:2020:1593

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 19/04608 Datum 9 oktober 2020 BESCHIKKING In de zaak van 1. JKS HOLDING B.V.,gevestigd te Amsterdam, 2. STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR D.E.M.,gevestigd te Haarlem, 3. PRETIUM B.V.,gevestigd te Haarlem, 4. PRIVILEGE B.V.,gevestigd te Haarlem, 5. D.E.M. MANAGEMENT SERVICES B.V., gevestigd te Haarlem, 6. OMEGA MANAGEMENT B.V., gevestigd te Haarlem, 7. EXCELLENT B.V., gevestigd te Amsterdam, 8. SUPRIEUR B.V., gevestigd te Haarlem, 9. FRANK SOLUTIONS B.V., gevestigd te Haarlem, 10. DMC SERVICES B.V., gevestigd te Haarlem, 11. PRIVILEGE FINANCE B.V., gevestigd te Haarlem, 12. GERECHT INCASSO B.V., gevestigd te Haarlem, 13. METUS TEMPUS B.V., gevestigd te Amsterdam, 14. ATLAS SUPPORT B.V., gevestigd te Haarlem, 15. [verzoeker 15], wonende te [woonplaats], VERZOEKERS tot cassatie, hierna gezamenlijk: JKS c.s., advocaat: E.M. Tjon-En-Fa, tegen 1. DEUS EX MACHINA (D.E.M.) B.V.,gevestigd te Haarlem, VERWEERSTER in cassatie, hierna: DEM, advocaat: E.M. Tjon-En-Fa, 2. [verweerder 2],wonende te [woonplaats], 3. [verweerster 3],wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, hierna: [verweerders 2 en 3], advocaten: I.M.A. Lintel en T.T. van Zanten, 4. [verweerder 4],wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, VERWEERDER in cassatie, hierna: [verweerder 4], niet verschenen. Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaken 200.215.784/04 OK en 200.215.784/05 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 8 juli 2019. JKS c.s. hebben tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. DEM heeft een verweerschrift tot gegrondbevinding van alle in het verzoekschrift tot cassatie van JKS c.s. opgenomen klachten ingediend. [verweerders 2 en 3] hebben een verweerschrift tevens houdende exceptief verweer tot niet-ontvankelijkheid althans verwerping ingediend. JKS c.s. hebben een verweerschrift tot ongegrondbevinding en verwerping van het door [verweerders 2 en 3] opgeworpen exceptief verweer ingediend. [verweerder 4] heeft geen verweerschrift ingediend. Het cassatierekest, het verweerschrift van DEM en het verweerschrift tevens houdende exceptief verweer van [verweerders 2 en 3] zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot niet-ontvankelijkheid van de verzoekers in hun cassatieberoep. De advocaat van JKS c.s. heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.7 en 2.1-2.16. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer. (i) In 2016 heeft de ondernemingskamer in zes beschikkingen, onder meer, een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van DEM over de periode vanaf 1 januari 2011 en, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, (i) [verzoeker 15] (hierna: [verzoeker 15]) geschorst als bestuurder van DEM, (ii) [verweerder 2] aangewezen als bestuurder van DEM, en (iii) bepaald dat de aandelen die JKS Holding B.V., Stichting Administratiekantoor D.E.M. en [verweerder 4] in DEM houden, ten titel van beheer zijn overgedragen aan [verweerster 3]. De Hoge Raad heeft de hiertegen gerichte cassatieberoepen verworpen. (ii) Bij beschikking van 23 januari 2018 heeft de ondernemingskamer onder meer verstaan dat blijkt van wanbeleid van DEM en dat [verzoeker 15] voor dat wanbeleid verantwoordelijk is. Voorts heeft de ondernemingskamer, bij wijze van voorziening vooralsnog voor een periode van twee jaar vanaf 23 januari 2018, (i) [verzoeker 15] geschorst als bestuurder van DEM, (ii) [verweerder 2] tot bestuurder van DEM benoemd, en (iii) bepaald dat alle aandelen die worden gehouden in het kapitaal van DEM, ten titel van beheer zijn overgedragen aan [verweerster 3] als beheerder van die aandelen. Tegen deze beschikking is geen cassatieberoep ingesteld. (iii) Op 15 maart 2019 hebben DEM en [verweerder 4] een vaststellingsovereenkomst gesloten die ertoe strekt dat DEM alle door [verweerder 4] in DEM gehouden aandelen koopt. 2.2 In dit geding verzoekt DEM de ondernemingskamer, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, (i) de overdracht ten titel van beheer van de door [verweerder 4] in het kapitaal van DEM gehouden aandelen op te heffen, en (ii) te bepalen dat [verweerder 2] bevoegd is een bedrag van € 1 miljoen in escrow te plaatsen, dan wel anderszins buiten de macht van DEM te reserveren, met het oog op de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van [verweerders 2 en 3] in het kader van de vaststelling van hun aansprakelijkheid jegens DEM en JKS c.s. JKS c.s. verzoeken de ondernemingskamer onder meer om DEM en [verweerder 4] te verbieden om uitvoering te geven aan de hiervoor in 2.1 onder (iii) bedoelde vaststellingsovereenkomst. 2.3 Bij beschikking van 8 juli 2019 heeft de ondernemingskamer, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, het verzoek van DEM tot opheffing van de overdracht ten titel van beheer van de door [verweerder 4] gehouden aandelen afgewezen, en het verzoek van DEM te bepalen dat [verweerder 2] bevoegd is tot het plaatsen van een bedrag van € 1 miljoen in escrow, toegewezen. Voorts heeft de ondernemingskamer JKS c.s. deels niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoeken en die verzoeken voor het overige afgewezen. 2.4 Nadat uitvoering was gegeven aan de hiervoor in 2.1 onder (iii) bedoelde vaststellingsovereenkomst, hebben DEM en [verweerder 2] de ondernemingskamer verzocht de enquêteprocedure en de (onmiddellijke) voorzieningen te beëindigen. Bij beschikking van 25 juli 2019 heeft de ondernemingskamer dat verzoek ingewilligd en met ingang van 25 juli 2019 de hiervoor in 2.1 onder (ii) bedoelde voorzieningen beëindigd. Tegen deze beschikking is geen cassatieberoep ingesteld. 3.1 JKS c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld van de hiervoor in 2.3 bedoelde beschikking van de ondernemingskamer. 3.2 Met een beroep op de e-Traction-beschikking van de Hoge Raad hebben [verweerders 2 en 3] aangevoerd dat JKS c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep op de grond – kort gezegd – dat de enquêteprocedure inmiddels onherroepelijk is geëindigd doordat de hiervoor in 2.4 bedoelde beschikking van de ondernemingskamer in kracht van gewijsde is gegaan. Nu de enquêteprocedure is geëindigd, is er geen plaats meer voor een beslissing in cassatie over de hiervoor in 2.3 bedoelde beschikking, aldus [verweerders 2 en 3]. 3.3 Dit beroep op niet-ontvankelijkheid faalt. De Hoge Raad heeft in de e-Traction-beschikking (rov. 4.1.5) beslist dat na het eindigen van de enquêteprocedure geen plaats meer is voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a lid 2 BW, dan wel (al dan niet tijdelijke) voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW in verbinding met art. 2:356 BW. Uit die beschikking volgt niet dat het eindigen van de enquêteprocedure meebrengt dat een partij niet-ontvankelijk is in haar tijdig ingestelde cassatieberoep van een beschikking die de ondernemingskamer in de loop van de enquêteprocedure heeft gegeven. Ook na het eindigen van de enquêteprocedure kan in cassatie worden onderzocht of een gedurende de enquêteprocedure gegeven beschikking van de ondernemingskamer moet worden vernietigd op de in art. 79 RO bedoelde gronden, mits tegen die beschikking tijdig en op de juiste wijze cassatieberoep is ingesteld. In dat verband is niet van belang of de ondernemingskamer in haar beschikking al dan niet een voorziening heeft getroffen die een blijvend gevolg heeft. De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt JKS c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders 2 en 3] begroot op € 404,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, en aan de zijde van DEM begroot op nihil. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.V. Polak, als voorzitter, de raadsheren H.M. Wattendorff en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.H. Sieburgh op 9 oktober 2020. Gerechtshof Amsterdam (ondernemingskamer) 5 januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1; Gerechtshof Amsterdam (ondernemingskamer) 12 januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:381; Gerechtshof Amsterdam (ondernemingskamer) 16 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:712; Gerechtshof Amsterdam (ondernemingskamer) 28 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1611; Gerechtshof Amsterdam (ondernemingskamer) 10 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1779; Gerechtshof Amsterdam (ondernemingskamer) 13 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5293. HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:361 en HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:357. Gerechtshof Amsterdam (ondernemingskamer) 23 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:451. Gerechtshof Amsterdam (ondernemingskamer) 8 juli 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3182. Gerechtshof Amsterdam (ondernemingskamer) 25 juli 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2743. HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1056.