ECLI:NL:HR:2020:2005

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 19/03430 Datum 11 december 2020 ARREST In de zaak van VAN NOORT GASSLER & CO. B.V.,gevestigd te Den Haag, EISERES tot cassatie, hierna: Van Noort Gassler, advocaat: J. Streefkerk, tegen 1. [verweerster 1] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],hierna: [verweerster 1], 2. [verweerder 2],wonende te [woonplaats], hierna: [verweerder 2], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak C/13/590764/HA ZA 15-657 van de rechtbank Amsterdam van 21 oktober 2015 en 10 augustus 2016; het arrest in de zaak 200.214.190.01 van het gerechtshof Amsterdam van 23 april 2019. Van Noort Gassler heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster 1] en [verweerder 2] is verstek verleend. De zaak is voor Van Noort Gassler toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal B.F. Assink strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van Van Noort Gassler heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De overeenkomst tussen [verweerster 1] en Van Noort Gassler (i) [verweerster 1] exploiteerde onder de naam Adsebu B.V. een accountants- en administratiekantoor. Enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 1] is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). (ii) Bij overeenkomst van 20 november 2013 heeft [verweerster 1] haar cliëntenportefeuille, alsmede een bedrag aan overige omzet, verkocht aan Van Noort Gassler (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst bevat onder meer afspraken over de voortzetting door [verweerster 1] van werkzaamheden voor klanten van Van Noort Gassler. (iii) Ten behoeve van de exploitatie van de cliëntenportefeuille is een vennootschap opgericht, Adsebu B.V. (hierna: Adsebu-nieuw). Enig aandeelhouder van Adsebu-nieuw is Van Noort Gassler & Co. Holding B.V. en bestuurder van Adsebu-nieuw is Van Noort Gassler & Co. Directie B.V. De (gestelde) vordering op grond van de overeenkomst (iv) Van Noort Gassler diende op grond van de overeenkomst de koopprijs aan [verweerster 1] te betalen in zestig maandtermijnen, te beginnen op 31 januari 2014. (v) Vanaf januari 2015 heeft Van Noort Gassler geen maandtermijnen meer betaald. De (gestelde) vordering op grond van betalingen door [betrokkene 1] (vi) In 2014 en 2015 heeft [betrokkene 1], met gebruikmaking van betalingsbevoegdheden die hem als vestigingsmanager van Adsebu-nieuw waren toegekend, verschillende betalingen gedaan vanaf de bankrekening van Adsebu-nieuw aan [verweerster 1], ter zake van diverse werkzaamheden die [betrokkene 1] stelt te hebben verricht voor Adsebu-nieuw. (vii) Bij akte van cessie van 4 februari 2016 heeft Adsebu-nieuw aan Van Noort Gassler een door haar gepretendeerde vordering op [verweerster 1] gecedeerd. In deze akte is opgenomen dat de cessie betrekking heeft op de volgende vordering: “b) [[verweerster 1]] heeft van [Adsebu-nieuw] ten laste van de bankrekening van [Adsebu-nieuw] € 70.480,-- ohw [HR: onderhanden werk], € 188.664,40 openstaande debiteuren en € 27.500,-- voorschot gewerkte uren aan zichzelf overgemaakt waardoor [Adsebu-nieuw] per heden van [[verweerster 1]] te vorderen heeft een bedrag van tenminste € 100.000,--.” (viii) Bij akte van (retro)cessie van 15 augustus 2016 – dat is na het vonnis van de rechtbank in deze zaak – zijn Van Noort Gassler en Adsebu-nieuw overeengekomen dat dezelfde vordering aan Adsebu-nieuw wordt (terug)gecedeerd. Daarvan is op diezelfde dag aan [verweerster 1] mededeling gedaan. (ix) Adsebu-nieuw heeft bij dagvaarding van 30 augustus 2016 een vordering tegen [betrokkene 1] c.s. ingesteld op grond van onrechtmatige daad en onverschuldigde betaling. Adsebu-nieuw legt aan die vordering ten grondslag dat [verweerster 1], vertegenwoordigd door [betrokkene 1], zonder titel en zonder instemming van Adsebu-nieuw diverse bedragen heeft overgeboekt van de bankrekeningen van Adsebu-nieuw naar [verweerster 1]. 2.2 In deze zaak vordert [verweerster 1], voor zover in cassatie van belang, veroordeling van Van Noort Gassler tot betaling van de maandtermijnen vanaf januari 2015 tot en met december 2018. [verweerster 1] legt aan deze vordering ten grondslag dat Van Noort Gassler haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst dient na te komen. 2.3 Van Noort Gassler heeft aangevoerd dat de vordering van [verweerster 1] is tenietgegaan door verrekening met de door Adsebu-nieuw aan Van Noort Gassler gecedeerde vordering op [verweerster 1]. Daarnaast heeft Van Noort Gassler, voor zover in cassatie van belang, aangevoerd dat zij haar betalingsverplichtingen kan opschorten. 2.4 De rechtbank heeft bij vonnis van 10 augustus 2016, voor zover in cassatie van belang, Van Noort Gassler veroordeeld tot betaling van (i) € 53.228,92 ten aanzien van de maandtermijnen over de periode van januari 2015 tot en met januari 2016 en (ii) de maandtermijnen van februari 2016 tot en met december 2018 uiterlijk op de 20e dag van iedere kalendermaand. Aan het verrekeningsverweer van Van Noort Gassler is de rechtbank met toepassing van art. 6:136 BW voorbijgegaan (rov. 4.2.1). 2.5 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank ten aanzien van de hiervoor in 2.4 onder (i) en (ii) genoemde veroordelingen vernietigd, omdat naar het oordeel van het hof de maandtermijnen verschuldigd werden op de laatste dag van de kalendermaand. Het hof heeft vervolgens, voor zover in cassatie van belang, Van Noort Gassler veroordeeld om aan [verweerster 1] te betalen de door het hof vastgestelde maandtermijnen over de maanden januari 2015 tot en met december 2018. Hiertoe heeft het hof onder meer als volgt overwogen. Volgens Van Noort Gassler is de vordering van [verweerster 1] op Van Noort Gassler ten aanzien van de maandtermijnen tenietgegaan door het in eerste aanleg gedane beroep van Van Noort Gassler op verrekening met de door Adsebu-nieuw aan Van Noort Gassler gecedeerde vordering op [verweerster 1] ten aanzien van de door [betrokkene 1] verrichte betalingen. Van Noort Gassler betoogt dat de latere retrocessie daardoor niet meer van belang is. Daarnaast heeft Van Noort Gassler terecht een beroep gedaan op opschorting van haar betalingsverplichtingen jegens [verweerster 1], aldus Van Noort Gassler. (rov. 3.10) [verweerster 1] voert onder meer aan dat de vermeende tegenvordering (terug) is gecedeerd aan Adsebu-nieuw, zodat het beroep op verrekening niet (meer) relevant is, en dat dit ook geldt voor het beroep op opschorting. (rov. 3.11) Een noodzakelijke voorwaarde voor verrekening is onder meer het bestaan van de bevoegdheid tot verrekening. De vraag of Van Noort Gassler over deze bevoegdheid beschikt, moet worden beantwoord op grond van de feiten en omstandigheden zoals die nu voorliggen, en niet op grond van een beoordeling ex tunc. (rov. 3.13) Uit de akte van cessie van 4 februari 2016 (van Adsebu-nieuw aan Van Noort Gassler) en de akte van cessie van 15 augustus 2016 (van Van Noort Gassler aan Adsebu-nieuw), blijkt dat beide cessies zien op exact dezelfde gestelde vordering op [verweerster 1] – namelijk een vordering inzake de betalingen die [verweerster 1] aan zichzelf heeft gedaan. Het bestaan en de omvang van die (tegen)vordering staan niet vast en zijn voorwerp van een andere, thans aanhangige procedure (zie hiervoor in 2.1 onder (ix)). Het betreffende vorderingsrecht behoort nu dus niet meer toe aan Van Noort Gassler. Van Noort Gassler voert nog aan dat het rechtsgevolg van de door haar in eerste aanleg ingeroepen verrekening is ingetreden op 22 februari 2016, toen zij een verrekeningsverklaring heeft afgelegd, en dat de retrocessie slechts ziet op een deel van de (tegen)vordering. Dit betoog treft geen doel. De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis het beroep op verrekening immers verworpen, waardoor de werking aan de verrekeningsverklaring van Van Noort Gassler is ontnomen. 3.1.1 Onderdeel A van middel I klaagt dat van een onjuiste rechtsopvatting getuigt het oordeel van het hof (in rov. 3.13) dat de vraag of Van Noort Gassler beschikt over de bevoegdheid tot verrekening, beantwoord moet worden op grond van de feiten en omstandigheden zoals die waren ten tijde van het arrest van het hof. Volgens het onderdeel dient deze vraag blijkens (het systeem van) de wet beantwoord te worden naar het moment waarop de bevoegdheid is ontstaan, of uiterlijk het moment waarop het beroep op de verrekening is gedaan. Dit raakt (onder meer) ook het oordeel van het hof in rov. 3.14, in welke overweging het hof bovendien heeft miskend dat het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het beroep op verrekening niet in kracht van gewijsde is gegaan en dus niet de werking aan de verrekeningsverklaring van Van Noort Gassler heeft ontnomen, aldus het onderdeel. 3.1.2 Bij de beoordeling van een beroep op verrekening als bedoeld in art. 6:127 BW, gaat het erom of de schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening zoals bedoeld in art. 6:127 lid 2 BW heeft op het moment dat hij aan de schuldeiser verklaart dat hij zijn schuld met een vordering verrekent. Indien dat op dat moment het geval is, gaan op grond van art. 6:127 lid 1 BW beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet en werkt de verrekening op grond van art. 6:129 lid 1 BW terug tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan. 3.1.3 Op grond van art. 6:136 BW kan de rechter een vordering ondanks een beroep van de schuldenaar op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. Indien in een procedure bij wijze van verweer een beroep wordt gedaan op verrekening en de rechter dat verweer verwerpt met toepassing van art. 6:136 BW, komt die rechter aan een verdere beoordeling van de bevoegdheid van de schuldenaar tot verrekening als bedoeld in art. 6:127 lid 2 BW niet toe. Indien de schuldenaar vervolgens in hoger beroep opkomt tegen de verwerping van zijn verrekeningsverweer op de voet van art. 6:136 BW, moet de rechter in hoger beroep, indien hij voor toepassing van art. 6:136 BW geen aanleiding ziet, alsnog beoordelen of de schuldenaar tot verrekening bevoegd was op het moment dat deze de verrekeningsverklaring uitbracht, overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.1.2 is overwogen. 3.1.4 Het hof heeft het beroep op verrekening door Van Noort Gassler verworpen. Het heeft daarbij geen oordeel gegeven over de toepassing van art. 6:136 BW, maar (in rov. 3.13 en 3.14) uitsluitend beoordeeld of Van Noort Gassler de bevoegdheid tot verrekening als bedoeld in art. 6:127 lid 2 BW heeft. Het hof heeft daartoe (in rov. 3.13) geoordeeld dat de vraag of Van Noort Gassler beschikt over de bevoegdheid tot verrekening moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals die voorlagen op het moment dat het hof arrest wees. Vervolgens heeft het hof (in rov. 3.14) op grond van feiten en omstandigheden die dateren van na het moment waarop Van Noort Gassler in eerste aanleg heeft verklaard tot verrekening over te gaan – namelijk de akte van cessie van 15 augustus 2016 (zie hiervoor in 2.1 onder (viii)) en het oordeel van de rechtbank over het beroep van Van Noort Gassler op verrekening – geoordeeld dat Van Noort Gassler niet (langer) beschikt over de bevoegdheid tot verrekening. Daarbij heeft het hof geoordeeld dat de verwerping door de rechtbank van het door Van Noort Gassler gedane beroep op verrekening, de werking aan de verrekeningsverklaring van Van Noort Gassler heeft ontnomen. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.2 en 3.1.3 is overwogen, heeft het hof hiermee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het heeft immers in het midden gelaten of de grieven slagen tegen het op de voet van art. 6:136 BW passeren van het verrekeningsverweer door de rechtbank, zodat de mogelijkheid is opengebleven dat de verrekeningsverklaring van Van Noort Gassler haar werking heeft gehad (zie hiervoor in 3.1.2), in welk geval de door het hof genoemde latere gebeurtenissen daaraan niet meer konden afdoen. Dit betekent dat de hiervoor in 3.1.1 weergegeven klachten slagen. 3.2 De overige klachten behoeven geen behandeling. De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 23 april 2019; - verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerster 1] en [verweerder 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Noort Gassler begroot op € 2.855,01 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren G. Snijders, als voorzitter, F.J.P. Lock en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 11 december 2020. Gerechtshof Amsterdam 23 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1454.