ECLI:NL:HR:2020:321

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 19/00616

Datum 21 februari 2020

BESCHIKKING

In de zaak van

[de vader],wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

hierna: de vader,

advocaat: C.G.A. van Stratum,

tegen

1. [de moeder],wonende te [woonplaats],

2. [de stiefvader],wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

hierna: de moeder en de stiefvader,

advocaat: K. Aantjes.

3. Drs. S. KANSELAAR, in haar hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige [de minderjarige] (hierna: de minderjarige),kantoorhoudende te Edam,

VERWEERSTER in cassatie

hierna: de bijzonder curator,

niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de beschikkingen in de zaak C/13/599570/FA RK 15-9151 van de rechtbank Amsterdam van 20 januari 2016 en 16 november 2016;

de beschikkingen in de zaak 200.209.212/01 van het gerechtshof Amsterdam van 21 november 2017 en 6 november 2018.

De vader heeft tegen de beschikkingen van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De moeder en de stiefvader hebben verzocht het beroep te verwerpen. De bijzonder curator heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van de vader in zijn cassatieberoep tegen de beschikking van 21 november 2017 voor zover daarin ambtshalve is bepaald dat, totdat het hof in hoger beroep een eindbeschikking heeft gegeven, geen omgang tussen de minderjarige en de vader zal plaatsvinden, met uitzondering van de situatie dat de minderjarige dat wil en met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch, en voor het overige tot verwerping.

De advocaat van de vader heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten en feiten

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Uit de in 2005 verbroken relatie van de moeder en de vader is in 2004 de minderjarige geboren, die door de vader is erkend. Alleen de moeder oefent het ouderlijk gezag uit over de minderjarige.

(ii) Bij beschikking van het hof Amsterdam van 8 november 2007 is bepaald dat de vader de minderjarige eenmaal per twee weken van vrijdagmiddag tot maandagochtend bij zich zal hebben, en daarnaast gedurende twee weken in de zomervakantie en één week in de kerstvakantie.

(iii) Tot ongeveer april 2013 heeft gedurende een jaar geen omgang tussen de minderjarige en de vader plaatsgevonden.

(iv) In een proces-verbaal van bevindingen van 20 juli 2015 van de rechtbank Amsterdam is vermeld dat op 23 april 2015 een brief van de minderjarige is binnengekomen. Naar aanleiding van die brief heeft de kinderrechter op 28 mei 2015 een gesprek gehad met de minderjarige.

(v) In een proces-verbaal van bevindingen van 28 september 2015 van de rechtbank Amsterdam is onder meer vermeld dat het voor de minderjarige van belang is dat de vader haar wensen over de intensiteit van de omgang respecteert.

(vi) Bij beschikking van 16 december 2015 heeft de rechtbank Amsterdam een verzoek van de moeder om haar samen met de stiefvader met het gezag over de minderjarige te belasten, afgewezen. In die beschikking is daarnaast overwogen dat de zorgen omtrent de minderjarige dermate ernstig en groot zijn, dat de rechtbank het in het belang van de minderjarige acht om een bijzonder curator te benoemen.

2.2.1 Bij beschikking van 20 januari 2016, waarin wordt verwezen naar de hiervoor in 2.1 onder (vi) genoemde beschikking, de hiervoor in 2.1 onder (iv) genoemde brief van de minderjarige, de aantekeningen van het kindergesprek naar aanleiding van deze brief en de hiervoor in 2.1 onder (iv) en (v) genoemde processen-verbaal, heeft de rechtbank ambtshalve een bijzonder curator over de minderjarige benoemd. Deze heeft op 31 mei 2016 schriftelijk verslag uitgebracht aan de rechtbank.

2.2.2 In haar eindbeschikking heeft de rechtbank de in het verslag van de bijzonder curator vermelde wens van de minderjarige om maximaal één week vakantie met haar vader door te brengen opgevat als een verzoek van de minderjarige op de voet van art. 1:377h [de Hoge Raad leest: art. 1:377g] BW. De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat de vader de minderjarige om het weekend van vrijdag na school tot maandag naar school bij zich zal hebben en één week in de zomervakantie, en de bijzonder curator ontslagen van haar taak.

2.3.1 De vader heeft hoger beroep ingesteld en heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, verzocht te bepalen dat als omgangsregeling heeft te gelden – naast de door de rechtbank bepaalde tweewekelijkse omgang in het weekeind – twee weken niet-aaneengesloten zomervakantie met de vader en één week kerstvakantie. De moeder en de stiefvader hebben verweer gevoerd en in incidenteel hoger beroep verzocht de vader het recht op omgang met de minderjarige voor de duur van twee jaar te ontzeggen. In een incident op de voet van art. 223 Rv hebben de moeder en de stiefvader verzocht de omgangsregeling te schorsen voor de duur van de procedure in hoger beroep.

2.3.2 In zijn beschikking van 21 november 2017 (hierna: de deelbeschikking) heeft het hof vastgesteld dat de bestreden beslissing van de rechtbank niet is ingeleid met een verzoek van een van de ouders betreffende de omgang tussen de minderjarige en de vader, maar ambtshalve, naar aanleiding van een verzoek van de minderjarige op grond van art. 1:377g BW. Gelet op het bepaalde in art. 362 Rv kunnen de ouders een verzoek betreffende de omgang tussen de minderjarige en de vader niet voor het eerst in hoger beroep doen. Zij kunnen alleen de beslissing van de rechtbank bestrijden, voor zover de daarin bepaalde omgangsregeling afwijkt van de omgang die tot dan toe gold en ook daadwerkelijk werd uitgevoerd. De vader is dan ook ontvankelijk in zijn hoger beroep, omdat dit zich slechts richt tegen de bij de bestreden beschikking vastgestelde beperking van de vakantieregeling. De moeder en de stiefvader zijn niet ontvankelijk in hun verzoek in het incidentele beroep en evenmin in hun verzoek op de voet van art. 223 Rv. (rov. 5.1)

Het hoger beroep brengt mee dat de wens van de minderjarige opnieuw moet worden onderzocht. (rov. 5.4)

Gebleken is dat tussen de minderjarige en de vader sinds maart 2017 geen omgang meer heeft plaatsgehad. De minderjarige heeft op het spreekuur van de Kinder- en Jongerenrechtswinkel te Amsterdam een brief geschreven, gedateerd 27 maart 2017, die door de rechtswinkel naar het hof is gestuurd en op 3 april 2017 bij het hof is binnengekomen. De inhoud van deze brief is door de voorzitter van het hof met de minderjarige besproken. De minderjarige heeft tijdens dat gesprek haar wensen met betrekking tot de omgang aldus verwoord, dat zij graag telefonisch of per WhatsApp contact met de vader wil houden, dat de vader haar ook telefonisch of per WhatsApp mag benaderen, dat zij zelf wil bepalen wanneer zij weer naar de vader gaat en dat zij dan ook de verdere opbouw en de invulling van de omgang met de vader zelf wil bepalen. (rov. 5.5)

Het hof acht zich, gelet op het feit dat de minderjarige zich in dit hoger beroep zelfstandig via de rechtswinkel bij voornoemde brief tot het hof heeft gewend en gelet op het standpunt dat de minderjarige op basis van deze brief in het gesprek met de voorzitter heeft verwoord (welk standpunt ter zitting aan de vader, de moeder en de stiefvader kenbaar is gemaakt), op grond van het bepaalde in artikel 1:377g BW ambtshalve bevoegd de omgang tussen de minderjarige en de vader in volle omvang te beoordelen, dus niet alleen wat betreft het verzoek van de vader inzake de vakantieregeling, maar ook wat betreft de gehele (tweewekelijkse) omgangsregeling. Van belang daarbij is dat de vader ontvankelijk is in zijn hoger beroep, zodat naar het oordeel van het hof een zelfstandig hoger beroep van de minderjarige (vertegenwoordigd door een bijzonder curator) niet is vereist. (rov. 5.6)

Het hof heeft behoefte aan advies over de vraag of en zo ja, welke omgangsregeling in het belang van de minderjarige is. (rov. 5.12) Het zal daartoe een bijzonder curator benoemen. (rov.

3.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 5.6 van de deelbeschikking. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat een minderjarige die het niet eens is met een beslissing van de rechtbank op een informeel verzoek als bedoeld in art. 1:377g BW, niet op dezelfde informele wijze of zonder vertegenwoordigd te worden door een bijzonder curator hoger beroep kan instellen. Het hof heeft bovendien miskend dat de informele rechtsingang van art. 1:377g BW uitsluitend geldt voor de procedure in eerste aanleg. Het hof had de brief van de minderjarige, waarmee een van de beschikking in eerste aanleg afwijkend dictum wordt beoogd, moeten aanmerken als een (incidenteel) hoger beroep en de minderjarige daarin niet-ontvankelijk moeten verklaren. Het hof mocht de mening van de minderjarige uitsluitend in aanmerking nemen binnen de grenzen van het door de vader ingestelde hoger beroep, aldus het onderdeel.

3.1.2 In deze procedure heeft de rechtbank ambtshalve een beslissing gegeven op grond van art. 1:377g BW. Dat artikel houdt in dat de rechter, indien blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing kan geven op de voet van art. 1:377a BW (omgang) of art. 1:377b BW (informatie en consultatie), dan wel zodanige beslissing op de voet van art. 1:377e BW kan wijzigen. Hetzelfde geldt indien de minderjarige de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. De minderjarige behoeft niet te worden vertegenwoordigd door een wettelijk vertegenwoordiger of een bijzonder curator.

3.1.3 De minderjarige kan van een op de voet van art. 1:377g BW gegeven beslissing niet op dezelfde informele wijze of zonder te worden vertegenwoordigd hoger beroep instellen. Het rechtsmiddel van hoger beroep staat de minderjarige ingevolge art. 806 Rv weliswaar ter beschikking, maar hij dient bij de aanwending ervan te worden vertegenwoordigd door een wettelijk vertegenwoordiger of een bijzonder curator.

3.1.4 Het hof heeft het voorgaande niet miskend. Het heeft de brief van de minderjarige van 27 maart 2017 niet opgevat als een (incidenteel) hoger beroep tegen de door de rechtbank gegeven beschikking, maar als een informeel verzoek als bedoeld in art. 1:377g BW aan het hof, in het kader van het door de vader ingestelde hoger beroep tegen bedoelde beschikking. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.1.5 Het hof heeft voorts terecht geoordeeld dat de minderjarige de informele rechtsingang als bedoeld in art. 1:377g BW kon gebruiken in het door de vader ingestelde hoger beroep. Hoewel uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling en de voorloper daarvan niet blijkt dat de wetgever de toepassing daarvan in hoger beroep voor ogen heeft gehad, strookt die toepassing met de aan de bepaling ten grondslag liggende gedachte dat een minderjarige die in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen, zich voor de in die bepaling genoemde kwesties op eenvoudige en informele wijze tot de rechter moet kunnen wenden. Het bieden van de mogelijkheid aan een minderjarige om in een door een ouder – of andere belanghebbende – ingesteld hoger beroep zijn wensen over de kwestie die daarin aan de orde is (omgang, respectievelijk informatie of consultatie) aan het hof kenbaar te maken, voorkomt dat hij zich daarvoor, hangende dat hoger beroep, (opnieuw) tot de rechtbank moet wenden. Dat laatste is niet alleen omslachtig en onnodig belastend, maar kan ook leiden tot tegenstrijdige beslissingen. Bovendien wordt met de mogelijkheid van een informele rechtsingang voor de minderjarige op de voet van art. 1:377g BW in een al ingesteld hoger beroep, het belang gediend dat de beslissing in hoger beroep wordt gebaseerd op de meest actuele stand van zaken.

3.1.6 Aan het aanvaarden van bedoelde mogelijkheid staat niet in de weg dat een minderjarige die zelf in hoger beroep wenst te gaan van een op de voet van art. 1:377g BW gegeven beschikking, moet worden vertegenwoordigd door een wettelijk vertegenwoordiger of een bijzonder curator. Daarbij gaat het immers om een formele proceshandeling, waarop de gewone regels van procesrecht van toepassing zijn. De wetgever heeft het in het belang van de minderjarige geacht dat hij daarin bijstand krijgt. Dat belang is echter niet in het geding indien de minderjarige in een door anderen ingesteld hoger beroep op informele wijze zijn wensen aan het hof kenbaar maakt, ook buiten het kader van het kinderverhoor als bedoeld in art. 809 Rv. Dat neemt niet weg dat het ook in zodanig geval verstandig kan zijn een bijzonder curator te benoemen om de belangen van de minderjarige te bewaken, zoals het hof in deze zaak heeft gedaan.

3.1.7 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.5 en 3.1.6 is overwogen, was het hof, na ontvangst van de brief van de minderjarige, bevoegd ambtshalve in volle omvang te beoordelen of, en zo ja, welke omgangsregeling met de vader het meest in het belang van de minderjarige is. Dat de door de vader in hoger beroep aangevoerde grieven alleen gericht waren tegen de vakantieregeling zoals die door de rechtbank was vastgesteld, is dan ook niet van belang. Het onderdeel faalt.

3.2 De onderdelen 3 en 4 klagen dat de door het hof aan de bijzonder curator gegeven onderzoeksopdracht de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep te buiten gaat, respectievelijk dat het hof het ‘verbod van reformatio in peius’ heeft geschonden, doordat het hoger beroep van de vader heeft geleid tot een voor hem nadeliger resultaat dan voortvloeide uit de door hem bestreden beschikking van de rechtbank, zonder dat sprake was van een (ontvankelijk) incidenteel hoger beroep. De onderdelen falen, omdat ze miskennen dat het hof bevoegd was de omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige ambtshalve in volle omvang te beoordelen (zie hiervoor in 3.1.7).

3.3 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.14 van de deelbeschikking. Daarin heeft het hof overwogen aanleiding te zien om in het belang van de minderjarige te bepalen dat, totdat het hof in hoger beroep een eindbeschikking heeft gegeven, geen omgang tussen de minderjarige en de vader zal plaatsvinden, met uitzondering van de situatie dat de minderjarige dat wil en met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch. Het hof heeft in het dictum van zijn deelbeschikking dienovereenkomstig beslist. Dat betekent dat de vader daartegen binnen drie maanden na die beschikking, dus uiterlijk 21 februari 2018, cassatieberoep kon instellen. De vader heeft zijn cassatieberoep ingesteld op 5 februari 2019 en dus, voor zover gericht tegen het dictum van de deelbeschikking, te laat. In zoverre is hij niet-ontvankelijk.

3.4 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot vernietiging van de bestreden beschikkingen leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad:

- verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep tegen de beschikking van 21 november 2017 voor zover daarin ambtshalve is bepaald dat, totdat het hof in hoger beroep een eindbeschikking heeft gegeven, geen omgang tussen de minderjarige en de vader zal plaatsvinden, met uitzondering van de situatie dat de minderjarige dat wil en met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 21 februari 2020.

Hof Amsterdam 21 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4863.

Hof Amsterdam 6 november 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4112.

HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1409, rov. 3.4.5.

Art. 1:162a (oud) BW.