ECLI:NL:HR:2020:838

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 18/03142

Datum 12 mei 2020

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 11 juli 2018, nummer 21/006182-14, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,

hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft M.J.N. Vermeij, advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Namens de benadeelde partij [benadeelde] heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot partiële vernietiging van de bestreden uitspraak – dus uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde feit voor zover het verduisteringen betreft die zijn begaan (na 22 juli 2007 en) uiterlijk op de dag gelegen twaalf jaren voor de dag waarop de Hoge Raad uitspraak doet en de strafoplegging –, in zoverre tot zodanige beslissingen op de voet van art. 440 Sv als het de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

4.5.1 De verdachte heeft echter onvoldoende belang bij ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak op het punt van de hiervoor vastgestelde verjaring. Dat houdt verband met het volgende.

4.5.2 De bewijsvoering van het hof houdt onder meer het volgende in:

“Uit het dossier blijkt dat verdachte in 2004 via zijn beheersmaatschappij [B] werkzaamheden voor [C] is gaan verrichten. Beheersmaatschappij [B] was tot 12 december 2008 bestuurder van [C] . Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel was verdachte vanaf 1 november 2009 tot 10 februari 2010 bestuurder van [C] . Verdachte heeft na het vertrek van [medeverdachte 1] in december 2008 diens taken voor een deel overgenomen en werd hij algemeen directeur van [A] .

Het hof leidt voorts uit het dossier af dat verdachte degene was die in 2009 namens [A] de contacten met DNB heeft onderhouden. Ook was het verdachte die vanaf 19 maart 2010 namens [A] aanspreekpunt was voor de door DNB aangestelde (stille) curator [betrokkene 5].

Het hof leidt uit het voorgaande af dat verdachte als bestuurder van [A] in de jaren 2009 en 2010 feitelijke leiding heeft gegeven aan deze vennootschap.

Indien en voor zover verdachte al niet zelf de hand heeft gehad in het overmaken van geldbedragen van [A] naar [C] in 2009 en het voldoen van facturen van [D] in 2009 en 2010, heeft naar het oordeel van het hof te gelden dat hij maatregelen ter voorkoming van de verboden gedragingen achterwege heeft gelaten, terwijl hij daartoe wel bevoegd en redelijkerwijs gehouden was. Niet alleen heeft hij in dat geval bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen, maar heeft hij die gedragingen ook opzettelijk bevorderd.

Het hof is op grond van voorgaande overwegingen van oordeel dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan het door [A] verduisteren van gelden van inleggers.”

4.5.3 Gelet op deze bewijsvoering heeft het bewezenverklaarde feitelijk leidinggeven aan verduistering, gepleegd door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, in de kern betrekking op het feitelijk leidinggeven aan gedragingen van de rechtspersoon in de jaren 2009 en 2010. Daarom heeft de partiële verjaring geen invloed op de kwalificatie en bestaat ook geen aanleiding voor vermindering van de opgelegde straf, anders dan op de grond – zoals hiervoor onder 2 is weergegeven – dat in de cassatiefase de redelijke termijn is overschreden.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

2.2 Het cassatiemiddel is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van 24 maanden.

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

4 Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof

4.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2022, het volgende overwogen met betrekking tot de ambtshalve toetsing van de verjaring in cassatie:

“3.1. Ingevolge art. 348 Sv behoort de rechter onderzoek te doen naar de geldigheid van de dagvaarding, zijn bevoegdheid tot kennisneming van het tenlastegelegde feit, de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging en het bestaan van redenen voor schorsing der vervolging. Uit het vonnis of arrest behoeft echter slechts dan te blijken dat de rechter dit onderzoek heeft verricht, indien

(a) op de voet van art. 349, eerste lid, Sv de nietigheid van de dagvaarding, de onbevoegdheid van de rechter, de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging of de schorsing der vervolging wordt uitgesproken, aangezien een dergelijke beslissing op grond van de eerste volzin van het tweede lid van art. 359 Sv met redenen moet zijn omkleed;

(b) in strijd met een door of namens de verdachte uitdrukkelijk voorgedragen verweer art. 349, eerste lid, Sv niet wordt toegepast, aangezien op grond van art. 358, derde lid, Sv in het vonnis of arrest bepaaldelijk een beslissing dient te worden gegeven omtrent zo een verweer, welke beslissing eveneens op grond van de eerste volzin van het tweede lid van art. 359 Sv met redenen moet zijn omkleed;

(c) de beslissing afwijkt van een door het openbaar ministerie uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot een onderwerp als bedoeld in art. 348 Sv, aangezien op grond van de tweede volzin van het tweede lid van art. 359 Sv in het vonnis of het arrest in het bijzonder de redenen dienen te worden gegeven die daartoe hebben geleid;

(d) uit de stukken van het geding het ernstig en rechtstreeks vermoeden rijst dat de dagvaarding nietig, de rechter onbevoegd of het openbaar ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk is dan wel redenen voor schorsing van de vervolging bestaan, en niet een zodanige beslissing wordt gegeven.

3.2. Zulks geldt derhalve ook voor het onderzoek naar de verjaring als grond voor het verval van het recht tot strafvordering en deswege de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

3.3. Het recht tot strafvordering wegens verjaring vervalt zowel indien de termijn van verjaring is vervuld voor de aanvang van het geding als indien zij tijdens de loop van het geding is vervuld. Dit brengt mee dat zowel de rechter in eerste aanleg, als die in hoger beroep als die in cassatie in de hiervoren onder 3.1 omschreven gevallen onderzoek behoort te doen naar de mogelijke niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wegens verjaring en daarvan in zijn uitspraak dient te doen blijken.

3.4. In cassatie lijdt dit evenwel naar huidig inzicht uitzondering voor het geval dat de verjaring reeds voor het indienen van de schriftuur was voltooid en de cassatieschriftuur niet de klacht bevat dat de rechter hetgeen hiervoren onder 3.1 is overwogen, heeft miskend. Wel zal de Hoge Raad ambtshalve ingrijpen ingeval de termijn van verjaring is vervuld tussen de indiening van de schriftuur en de uitspraak van het arrest omdat in dat geval niet bij wege van een middel van cassatie beroep kon worden gedaan op het alsnog intreden van de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.”

4.2.1 Aan de verdachte is onder 1 meer subsidiair ten laste gelegd dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan [A] en/of [C] ter zake van verduisteringen van geldbedragen. Deze tenlastelegging houdt in dat:

“ [A] en/of [C] in of omstreeks de periode van 1 januari 2005 tot en met 21 november 2010 te Hengelo (O) en/of Arnhem en/of elders in Nederland

(telkens) tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), althans een ieder voor zich, althans alleen,

(telkens) opzettelijk - onder meer - één of meer van onderstaande geldbedragen (tot een totaal van circa EUR 11.969.762,-, (zijnde ongeveer 43,64 procent van de totale inleg van EUR 27.425.676,-) in elk geval enig(e) geldbedrag(en) en/of in elk geval enig goed,

geheel of ten dele toebehorende aan één of meer van hieronder genoemde personen, en/of één of meer belegger(s) genoemd in het overzicht D-938 en/of één of meer belegger(s) verenigd in de Stichting [P] (en namens wie de stichting zich heeft gevoegd)

in elk geval aan een ander of anderen dan aan [A] en/of [C] en/of haar mededader(s), welk(e) goed(eren) [A] en/of [C] en/of haar mededader(s), anders dan door misdrijf, te weten als inleggeld voor beleggingen/investeringen van [A] producten en/of lening(en) onder zich had(den), wederrechtelijk zich heeft toegeëigend en/of doen/laten toe-eigenen:

12281 [getuige 3] EUR 92.100,00

12403 [getuige 4] EUR 72.700,00

12236 [benadeelde] EUR 29.700,00

12459 [getuige 5] EUR 415.800,00

12462 [getuige 6] EUR 142.900,00

(althans een percentage (43,64%) hiervan) (bron D-938)

terwijl hij, verdachte, al dan niet tezamen met een of meer anderen tot bovenomschreven strafbare feiten/strafbaar feit opdracht heeft gegeven dan wel feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging(en)”.

4.2.2 Het hof heeft geoordeeld dat het recht tot strafvervolging is verjaard voor de periode van 1 januari 2005 tot en met 19 augustus 2006 en heeft het openbaar ministerie in zoverre niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde.

4.2.3 Het hof heeft onder 1 meer subsidiair bewezenverklaard dat:

“ [A] in de periode van 20 augustus 2006 tot en met 21 november 2010 in Nederland opzettelijk geldbedragen toebehorende aan anderen dan aan [A] , welke goederen [A] anders dan door misdrijf, te weten als inleggeld voor beleggingen/investeringen van [A] producten en/of lening(en) onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen.”

4.2.4 Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als verduistering, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd, en heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden.

4.3 Het hof heeft, gelet op de aan de bewezenverklaring gegeven kwalificatie, het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde kennelijk opgevat als een tenlastelegging waarin impliciet cumulatief, en dus gevoegd, meerdere feiten zijn opgenomen. Die uitleg is met de bewoordingen van de tenlastelegging niet onverenigbaar, zodat deze in cassatie moet worden geëerbiedigd. De in deze tenlastelegging opgenomen feiten zijn bij artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) strafbaar gesteld als misdrijf waarop een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren is gesteld.

4.4 De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

- vermindert deze in die zin dat deze 23 maanden beloopt;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink, E.S.G.N.A.I. van de Griend, A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 mei 2020.