ECLI:NL:HR:2021:1090

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 20/02236 Datum 13 juli 2021 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 15 juli 2020, nummer 20-000344-19, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, hierna: de verdachte. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd. 2.1 Het middel klaagt onder meer over de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van de aangeefster [aangeefster] . 2.2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij in de periode van 1 september 2017 tot en met 19 december 2017 te [plaats] , met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen meerdere konijnen, toebehorende aan [aangeefster] .” 2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. Het proces-verbaal van aangifte, in de wettelijke vorm opgemaakt door verbalisant [verbalisant] , pagina 5 tot en met 7 van het doorgenummerde eindproces-verbaal met dossiernummer 2017310364 van de politie eenheid Zeeland-West-Brabant, district Baronie, team Markdal, sluitingsdatum 24 januari 2018, pagina 1-29, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de verklaring van [aangeefster] : Ik ben eigenaar van de konijnenfokkerij welke is gelegen op het adres [a-straat 1] te [plaats] . Journalist [betrokkene 1] van het programma Brandpunt vertelde mij dat [verdachte] , in september 2017, tijdens een van zijn acties in onze fokkerij is geweest en toen een aantal konijnen van ons heeft gestolen. Ik constateerde dat er 1 voedster en ongeveer 10 jongen weg waren. Op 19 december 2017 zag ik dat Brandpunt een uitzending had uitgezonden over [verdachte] . Ik zag een man in beeld die ik duidelijk herkende als [verdachte] . Op het filmpje zag ik dat [verdachte] , samen met nog een paar onbekende personen, in de nacht naar een konijnenfokkerij ging. Ik herkende deze fokkerij als mijn fokkerij. Ik zag dat [verdachte] , op enig moment, in onze fokkerij aanwezig was en hier de konijnenkooien filmde. Ik zag dat het konijnenhok werd geopend en er een konijn uit werd gehaald. Even later in het filmpje zag ik dat [verdachte] een wit konijntje in zijn handen vast had en ik hoorde hem zeggen dat hij een compleet konijnennest mee wilde nemen. Ik mis ook precies een nest konijnen. 2. De verklaring van de verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 1 juli 2020, voor zover inhoudende: Ik heb een moederkonijn met haar jongen uit de fokkerij van aangeefster meegenomen.” 2.3.1 Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een - tijdig ingediende - appelschriftuur. Dit stuk houdt onder meer het volgende in: “4. Appellant wenst vooralsnog in hoger beroep de navolgende getuigen/deskundigen te horen: a. aangeefster/benadeelde [aangeefster] , [geboortedatum] 1965, wonende [a-straat 1] , [postcode] , [plaats] (met verwijzing naar pagina 5 van het dossier); (...) Toelichting getuigenverzoek 5. Een - tijdig ingediende - appelschriftuur wordt op grond van art. 410, derde lid, Sv aangemerkt als een opgave in de zin van art. 263 Sv, tweede lid, Sv waarop art. 264 Sv van overeenkomstige toepassing is. Nu de getuige(n) is(zijn) opgegeven bij tijdig ingediende appelschriftuur en de getuige(n) niet eerder is(zijn) gehoord, geldt voor de beoordeling van de voorliggende getuigenverzoeken de maatstaf van het verdedigingsbelang. 6. In eerste aanleg is het verweer gevoerd dat de bewuste vleeskonijnen hulpbehoevende dieren waren in de zin van art. 2.1. Wet dieren, dat sprake was van ernstige welzijns- en gezondheidsproblemen bij de betrokken konijnen, dat de huisvesting in de bewuste konijnenfokkerij ernstig tekortschoot en dat [verdachte] gehoor gaf aan zijn maatschappelijke plicht om de konijnen te redden van een ongewisse, gruwelijk dood. Het horen van de verzochte getuigen strekt tot staving van het beroep op noodtoestand en (psychische) overmacht (p. 2 t/m 10 pleitnotitie). 7. De politierechter heeft de gevoerde verweren afgewezen omdat aangeefster/de konijnenfokkerij (wel) voldeed aan de betrokken regelgeving (Besluit houders van dieren) en dat geen sprake was van een acute noodtoestand. Die overweging vindt geen steun in het dossier en evenmin in de alarmerende beelden uit de fokkerij getoond in het programma Brandpunt (2017) en De Hokjesman (2014), waardoor deze zaak is gaan rollen. Van het programma Brandpunt is slechts een selectief en beperkt aantal “stills" op pagina 12 tot en met 19 in het politiedossier opgenomen. Die laten cliënt zien, maar niet de konijnen. Camerabeelden die de omstandigheden in de fokkerijen en het dierenleed tonen, zijn weggelaten. Met het verhoor van de betrokken getuige(n) wenst de verdediging vragen te stellen over huisvesting en het welzijn van de betrokken konijnen in de periode 2014-2017. [aangeefster] heeft tijdens de politierechterzitting naar voren gebracht dat er sinds 2014 veel is veranderd/verbeterd in haar stallen, hetgeen impliceert dat er wel degelijk problemen waren. De verdediging wenst vragen te stellen over de door het NVWA uitgevoerde controles, of er onregelmatigheden zijn geconstateerd, of er verplichte verbeteringen zijn aangebracht en zo ja, welke. (...). 8. De getuigen zijn aldus van belang voor enige in de strafzaak uit hoofde van art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. 9. Na kennisname van het uitgewerkte vonnis en de bewijsmiddelen zal appellant zo nodig zijn getuigenopgave nader motiveren en aanpassen.” 2.3.2 Het getuigenverzoek is blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 februari 2020 tijdens de zitting besproken. Het proces-verbaal houdt daarover het volgende in: “De advocaat-generaal: Het verzoek getuigen te horen moet worden bezien in het licht van het verdedigingsbelang. De verdediging stelt dat het beroep op noodtoestand en psychische overmacht door de politierechter ten onrechte is verworpen. Volgens mij is het horen van aangeefster voor de beoordeling van die verweren niet relevant. Als aangeefster zich niet aan de regels hield, had verdachte naar de NVWA kunnen stappen. Niet gebleken is dat de verdachte dat gedaan heeft. De verdachte wist in 2017 niet wat hij zou aantreffen. Toch is hij de fokkerij binnengegaan. Het stelen van konijnen is niet de oplossing; er zijn andere middelen. Het stelen van de konijnen is niet proportioneel. Waarom is het specifiek op dit punt van belang de getuigen te horen? Ik meen dat het verzoek getuigen te horen moet worden afgewezen. De getuigen kunnen niets verklaren dat voor de beantwoording van de vragen van artikel 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering van belang is. De verdachte is daardoor niet in de verdediging geschaad. (...) De voorzitter vraagt de raadsman naar zijn reactie. De raadsman: De advocaat-generaal leunt te zeer op het bestreden vonnis. Het gaat om de vraag: was er sprake van dierenleed? De politierechter heeft gezegd dat zulks op grond van de stukken niet kan worden vastgesteld. De verdachte zegt dat er wel sprake was van dierenleed. De verdediging wil dat boven tafel krijgen. Was er wel of geen sprake van onregelmatigheden? Is er wel of niet op juiste wijze door de NVWA geïnspecteerd? Daar zijn de verzoeken op gericht. Ik vind het in het belang van de verdediging dat de opgegeven personen als getuigen worden gehoord en ik vind het noodzakelijk dat de gevraagde stukken aan het dossier worden toegevoegd. Anders kan het verweer van de verdachte, dat sprake was van psychische overmacht wegens ernstig dierenleed, niet onderbouwd worden. ” 2.3.3 Het hof heeft de beslissing op het verzoek blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 4 maart 2020 aangehouden. a. Wettelijk voorschrift (artikel 42 Sr.) De verdediging heeft gesteld dat de verdachte heeft gehandeld ter uitvoering van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 2.1 lid 6 van de Wet dieren, waarin is bepaald dat een ieder een hulpbehoevend dier de nodige zorg verleent. Het uitvoeren van dat wettelijk voorschrift ontneemt het wederrechtelijke karakter aan de wegnemingshandeling. Voor een geslaagd beroep op deze strafuitsluitingsgrond is onder meer vereist dat de handeling voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het verbod om goederen van anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen, volgend uit artikel 310 Sr, wordt door de verdediging gezet tegenover de plicht een hulpbehoevend dier de nodige zorg te verlenen, volgend uit artikel 2.1 lid 6 van de Wet dieren. Zo in het kader van de rangorde van deze twee voorschriften (gelet op hun karakter, de doelstelling en het gewicht) en in het kader van de verhouding tussen het gebruikte middel en het beoogde doel het wegnemen van de konijnen al proportioneel is te noemen, dan voldoet het wegnemen van de konijnen in ieder geval niet aan het vereiste van subsidiariteit. Naar het oordeel van het hof waren er voor de verdachte minder vergaande handelingsalternatieven beschikbaar, zoals het doen van een melding bij de autoriteiten (zoals de politie of de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit) aan wie de opsporing van strafbare feiten dan wel de controle op de naleving van de desbetreffende regelgeving is opgedragen. b. Noodtoestand (artikel 40 Sr.) De verdediging heeft gesteld dat de verdachte genoodzaakt was te kiezen tussen het respecteren van het eigendomsrecht van de benadeelde partij en de maatschappelijke plicht de konijnen te redden en dat laatstgenoemde plicht voor de verdachte zwaarder woog. Daarbij heeft de verdediging aangevoerd dat de verdachte c.s. al in 2014 een brandbrief aan de Minister hebben gestuurd inzake de misstanden bij konijnenfokkerijen, maar dat het Ministerie niet heeft ingegrepen en de misstanden zijn blijven voortbestaan. Voor de aanvaarding van een beroep op noodtoestand wordt doorgaans vereist dat de verdachte een gerechtvaardigde of een juiste keuze in het conflict van plichten of belangen heeft gemaakt. De Hoge Raad hanteert als maatstaf dat ‘uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval kunnen meebrengen dat gedragingen die door de wetgever strafbaar zijn gesteld, niettemin gerechtvaardigd kunnen worden geacht, onder meer indien moet worden aangenomen dat daarbij is gehandeld in noodtoestand, dat wil zeggen - in het algemeen gesproken - dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren.’; zie HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5967. Een beroep op een strafuitsluitingsgrond, zeker ter rechtvaardiging van het gedrag, is er alleen voor de zodanige uitzonderlijke situatie dat het besluit van de verdachte de wet te negeren, juridisch-normatief acceptabel is. Naar het oordeel van het hof is van zodanige uitzonderlijke situatie in het onderhavige geval geen sprake. Wat de verdachte in feite deed, is zich op basis van het tevergeefs gebleken beroep op de Minister om misstanden bij konijnenfokkerijen aan te pakken, gelegitimeerd achten om zich strafbaar te gedragen. Hij meende op basis van de door hem gevoelde plicht konijnen uit fokkerijen te redden de strafwet te mogen negeren. Ook hier geldt weer dat het wegnemen van de konijnen in ieder geval niet voldoet aan het vereiste van subsidiariteit en dat er minder vergaande handelingsalternatieven beschikbaar waren, zoals het doen van een melding bij de autoriteiten (zoals politie of de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit). Het feit dat een eerdere brandbrief, die ongeveer drie jaar voor het plegen van het onderhavige feit is verzonden, niet het door verdachte gewenste resultaat heeft gehad, wil niet zeggen dat het bij herhaling wijzen op misstanden ook in de toekomst vruchteloos zal zijn. c. Psychische overmacht (artikel 40 Sr.) De verdediging heeft gesteld dat de verdachte werd gedreven door zijn geweten. Hij kon niet anders dan zijn eigen morele opvattingen laten prevaleren. Hij heeft het tenlastegelegde feit begaan om andere - naar zijn stellige overtuiging strafbare - feiten (dierenmishandeling) te bekritiseren. Daarbij heeft de verdediging erop gewezen dat de verdachte lijdt aan het syndroom van Asperger. De combinatie van de allesoverheersende idealen van de verdachte en de stoornis waaraan hij lijdt, maakt dat sprake is van psychische overmacht. Van psychische overmacht is sprake bij een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kan en ook niet behoeft te bieden. De verdediging heeft gesteld dat de verdachte werd gedreven door zijn geweten. Het geweten is voornamelijk een innerlijke drijfveer, terwijl voor overmacht een buiten de persoon van de dader uitgeoefende kracht benodigd is. Dat de verdachte lijdt aan het syndroom van Asperger maakt dit niet anders. Gelet op het hiervoor overwogene worden de verweren verworpen. Naar het oordeel van het hof heeft de verdediging dan ook geen belang meer bij de ter terechtzitting herhaalde onderzoekswensen. Door het niet horen van de gevraagde getuigen is de verdachte niet in zijn verdedigingsbelang geschaad. Voor het toevoegen van de gevraagde videobeelden en van controle- en inspectierapporten van de NVWA aan het procesdossier bestaat geen noodzaak. Het hof wijst de onderzoekswensen af.” 2.4.1 In de toelichting op het cassatiemiddel wordt, onder verwijzing naar de uitspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) van 19 januari 2021, nr. 2205/16 (Keskin tegen Nederland), gesteld dat het hof het verzoek tot het horen van [aangeefster] had moeten toewijzen omdat het hof de verklaring van [aangeefster] heeft gebruikt voor het bewijs. Daarbij wordt gewezen op de volgende overweging van het EHRM: “56. As to any requirement for the defence to substantiate a request to examine prosecution witnesses, the Court reiterates, (...) that the underlying principle of the right contained in Article 6 § 3 (d) of the Convention in relation to the examination of prosecution witnesses is that the defendant in a criminal trial should have an effective opportunity to challenge the evidence against him or her. This principle requires that a defendant be able to test the truthfulness and reliability of evidence provided by witnesses which incriminates him or her, by having them orally examined in his or her presence, either at the time the witness was making the statement or at some later stage of the proceedings (...). Therefore, in a situation where the prosecution relies on such a witness statement and the trial court may use that statement to support a guilty verdict, the interest of the defence in being able to have the witness concerned examined in his or her presence must be presumed and, as such, constitutes all the reason required to accede to a request by the defence to summon that witness (...).” 2.4.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie). De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, A.L.J. van Strien, M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juli 2021.