ECLI:NL:HR:2021:1218

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 20/00272 P Datum 7 september 2021 ARREST op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2020, nummer 21-004150-18, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van [betrokkene ] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, hierna: de betrokkene. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft V.A. Groeneveld, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2.1 Het cassatiemiddel klaagt dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte het gemiddelde van twee voordeelberekeningen heeft aangehouden, althans zijn keuze voor het gemiddelde in plaats van het laagste van de twee bedragen, ontoereikend heeft gemotiveerd. 2.2.1 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het procesverbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt in: “Combinatie van methode Ad A en Ad B De rechtbank heeft aansluiting gezocht bij zowel methode A als methode B. De verdediging voert daar geen verweer op. De combinatie van voornoemde twee methodes maakt: € 329.382,56 + € 709.778,30 / 2 = € 519.580.43.” 2.2.2 De uitspraak van het hof houdt ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover voor de beoordeling van het cassatiemiddel van belang, het volgende in: “Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 678.798,94. Het hof komt als volgt tot deze schatting: De periode. Op grond van het onherroepelijke vonnis in de strafzaak tegen veroordeelde staat vast dat de veroordeelde zich vanaf 31 mei 2015 tot en met 1 mei 2017 schuldig heeft gemaakt aan de handel in cocaïne. Deze periode behelst 700 dagen. De verkoopprijs. Uit de verklaring van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en de afnemers [betrokkene 3] en [betrokkene 4] leidt het hof af dat een klein bolletje cocaïne 0,4 gram weegt en een groot bolletje cocaïne weegt 0,9 gram. Uit de verklaringen van veroordeelde, [betrokkene 2] en [betrokkene 1] en de afnemers [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] en [betrokkene 10] leidt het hof af dat voor een klein bolletje cocaïne € 20,00, voor een groot bolletje cocaïne € 45,00 en voor 5 gram € 200,00 is betaald door de afnemers. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is derhalve in het voordeel van de veroordeelde uitgegaan van een opbrengst/verkoopprijs van gemiddeld € 45,00 per gram cocaïne. Het hof ziet geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. De berekeningswijzen opbrengst. Uit het dossier leidt het hof twee verschillende manieren af waarop de opbrengst kan worden berekend, te weten: a) de totale aankoopprijs per afnemer aan de hand van hun eigen verklaring, uitgaande van een gemiddelde van 17 afnemers doorberekend naar in totaal 212 afnemers; b) de hoeveelheden afgenomen cocaïne per afnemer aan de hand van hun eigen verklaring, uitgaande van een gemiddelde van 15 afnemers doorberekend naar in totaal 212 afnemers. Algemeen ad a en b. De officier van justitie is bij de oorspronkelijke vordering uitgegaan van de berekening conform ad a. De raadsman heeft uitdrukkelijk verweer gevoerd op de uitgangspunten gebruikt in ad a en b, aangezien hierbij het aantal afnemers is gerelateerd aan het aantal telefoonnummers en volgens de raadsman ter voorkoming van dubbeltellingen ten aanzien van het aantal afnemers de uiteindelijk berekende hoeveelheid telefoonnummers met twintig procent moet worden verlaagd. Uit het proces-verbaal blijkt dat er 215 telefoonnummers zijn geregistreerd. Van deze telefoonnummers zijn er 53 waarbij is opgenomen ‘no-hit ciot’ dan wel dat geen gegevens bekend zijn geworden. Onbekend is derhalve of deze niet traceerbare telefoonnummers zijn gebruikt door personen van wie een telefoonnummer wel op de lijst voorkomt met bijbehorende NAW-gegevens (tenaamstelling van de telefoonnummers). Het hof zal daarom deze 53 telefoonnummers in mindering brengen om een mogelijke dubbeltelling van afnemers te voorkomen. Daarnaast heeft het hof geconstateerd dat van 4 NAW-gegevens meerdere telefoonnummers op de lijst voorkomen. Het hof zal deze telefoonnummers eveneens niet in de berekening meenemen om dubbeltelling van afnemers te voorkomen. Hiermee is het risico op dubbeltelling van afnemers in voldoende mate voorkomen. De op de lijst voorkomende 8 telefoonnummers die mogelijk van bedrijven zijn neemt het hof in de berekening van het aantal afnemers wel mee, nu niet is uit te sluiten dat deze telefoonnummers op de lijst staan vanwege het kopen van cocaïne. [betrokkene 8] heeft immers verklaard dat hij het telefoonnummer op naam van zijn keukenbedrijf gebruikt om cocaïne te bestellen. Het aantal geregistreerde telefoonnummers dat te relateren is aan een afnemer is derhalve: 215 - 53 - 4 = 158 telefoonnummers. Dit zijn unieke telefoonnummers en het hof heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat het aantal afnemers afwijkt van dit aantal. Uit het dossier blijkt immers dat een aantal afnemers verklaart dat zij ook met andere telefoonnummers cocaïne bestellen (waarbij deze niet door het hof als dubbeltelling op de lijst zijn geconstateerd), terwijl andere afnemers verklaren dat zij voor meerdere personen cocaïne bestellen. Concluderend is het hof van oordeel dat er 158 (honderdachtenvijftig) afnemers waren in de bewezenverklaarde periode. Ad a. Uit de verklaringen van 17 afnemers blijkt dat zij gezamenlijk voor in totaal € 116.995,00 aan cocaïne hebben gekocht, te weten € 6.882,06 per afnemer. Doorberekend naar 158 afnemers betekent dit een totale opbrengst van € 1.087.365,48. Gelet op de periode van 700 dagen bedraagt de dagopbrengst gemiddeld € 1553,38. Dit past bij de genoemde verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . [betrokkene 2] heeft immers verklaard dat de dagopbrengst op een drukke dag tussen de € 1.500,00 en € 3.500,00 bedroeg en op niet drukke dagen tussen de € 900,00 en € 1.200,00. [betrokkene 1] heeft verklaard dat de dagomzet op een rustige dag tussen de € 900,00 en € 1.000,00 bedroeg en op drukke dagen tot € 2.000,00. Ad b. Uit de verklaringen van 15 afnemers blijkt dat zij gezamenlijk in totaal 43,76 gram cocaïne per week kochten, te weten 2,91 gram per afnemer per week of 0,41 gram per afnemer per dag. Doorberekend naar 158 afnemers betekent dit een verkoop van 64,78 gram cocaïne per dag. Dat betekent dat in de periode van 700 dagen voor in totaal (64,78 x 700 =) 45.346 gram cocaïne is gekocht door afnemers. Volgens de afnemers is gemiddeld € 45,00 per gram cocaïne betaald. Volgens deze rekenmethode is de totale opbrengst dus € 2.040.570,00. Gelet op de periode van 700 dagen bedraagt de dagopbrengst gemiddeld € 2.915,10. Dit past bij de verklaring van [betrokkene 2] . Hij heeft verklaard dat hij per werkdag tussen de 20-30 grote bolletjes cocaïne en 60-100 kleine bolletjes cocaïne aan voorraad kreeg. Uitgaande van voorgaande is aan voorraad cocaïne minimaal tussen de 42 en 67 gram per dag verkocht. [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij aan veroordeelde en medeveroordeelde [betrokkene 11] doorgaf als de voorraad op was. Ook uit het chatgesprek tussen veroordeelde en [medeverdachte 2] blijkt dat er gedurende een werkdag voorraad aan de dealers werd afgeleverd. Voornoemde berekening van de opbrengst conform de methode van ad b blijkt uit de zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen en is niet als ondeugdelijk of onaannemelijk aan te merken. De loonkosten. In de strafzaken tegen [betrokkene 2] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [betrokkene 1] is vastgesteld dat zij zich allen schuldig hebben gemaakt aan het medeplegen van de handel in cocaïne gedurende verschillende periodes. In de ontnemingszaken tegen hen allen is vastgesteld dat zij voor hun werkzaamheden € 100,00 per dag verdienden, betaald door medeveroordeelde [betrokkene 11] en/of de veroordeelde. Het aantal gewerkte dagen is berekend aan de hand van een opgesteld werkrooster op basis van observaties en telefoontaps (door middel van stemherkenning), waarbij is gekeken naar het aantal gewerkte dagen in de periode van 7 tot en met 27 februari 2017, zijnde een periode van 21 dagen. [betrokkene 2] . (...) De aan [betrokkene 2] betaalde loonkosten zijn derhalve 60,6 x € 100,00 = € 6.060,00. [medeverdachte 1] . (...) De aan [medeverdachte 1] betaalde loonkosten zijn derhalve 72,3 x € 100,00 = € 7.230,00. [medeverdachte 2] . (...) De aan [medeverdachte 2] betaalde loonkosten zijn derhalve 250,14 x € 100,00 = € 25.014,00. [betrokkene 1] . (...) De aan [betrokkene 1] betaalde loonkosten zijn derhalve 300 x € 100,00 = € 30.000,00. De totaal door veroordeelde en/of [betrokkene 11] betaalde loonkosten bedragen derhalve € 68.304,00. Benzinekosten en telefoonkosten. Het hof volgt de raadsman ten aanzien van de stelling dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening gehouden dient te worden met de brandstof- en telefoonkosten, nu op grond van het dossier vast staat dat bij het afleveren van de cocaïne telkens gebruik werd gemaakt van personenauto’s, terwijl er eveneens gedurende de gehele periode van zogenaamde werktelefoons gebruik werd gemaakt. Nu deze kosten door de verdediging niet nader zijn onderbouwd en voor de precieze omvang van die kosten geen verifieerbare aanknopingspunten in het dossier zijn te vinden, stelt het hof de omvang van die kosten schattenderwijze vast op een bedrag van € 25,00 per dag. Afgezet tegen een periode van 700 dagen dient te worden gerekend met een post aan brandstof- en telefoonkosten van € 17.500,00. De inkoopkosten. Uit het dossier blijkt dat de cocaïne voor € 23.000,00 per kilogram (oftewel € 23,00 per gram) is ingekocht. Gelet op de verschillende opbrengstberekeningen levert dit ook telkens een andere berekening op van de gemaakte inkoopkosten. Ad a. Aan de hand van de in ad a genoemde methode is de opbrengst € 1.087.365,48. Het totaal aantal verkochte cocaïne is, met een gemiddelde verkoopprijs van € 45,00 per gram, in deze berekening 24.163,67 gram (oftewel 24,16 kilogram). De totale inkoopkosten zijn dan 24,16 x € 23.000,00 = € 555.680,00. Ad b. Aan de hand van de in ad b genoemde methode is er 45.346 gram (oftewel 45,35 kilogram) cocaïne verkocht. De totale inkoopkosten zijn dan 45,35 x € 23.000,00 = € 1.043.050,00. De conclusies. De hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel betreft de opbrengst minus de kosten. Voor de beide verschillende methodes levert dit de volgende berekening op. Ad a. Opbrengst € 1.087.365,88 Loonkosten € 68.304,00 Brandstofkosten € 17.500,00 Inkoopkosten € 555.680,00 Voordeel € 445.881,88 Ad b. Opbrengst € 2.040.570,00 Loonkosten € 68.304,00 Brandstofkosten € 17.500,00 Inkoopkosten € 1.043.050,00 Voordeel € 911.716,00 De officier van justitie heeft aansluiting gezocht bij methode ad a. Het verweer van de verdediging ziet ook telkens (voor zowel veroordeelde als voor medeveroordeelde [betrokkene 11] ) op deze methode. In het dossier is voldoende bewijs aanwezig om te komen tot een onderbouwing van zowel methode ad a als methode ad b. Deze methodes zijn afgeleid uit de verklaringen van afnemers die voor een deel de gehele bewezenverklaarde periode betreffen. Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om het netto wederrechtelijk verkregen voordeel over de gehele periode van 31 mei 2015 tot 1 mei 2017 vast te stellen op het gemiddelde van de uitkomst van voornoemde methodes a en b. Het hof stelt het wederrechtelijk verkregen voordeel over deze periode derhalve vast op een bedrag van € 678.798,94. Op grond van het voornoemde onherroepelijke vonnis in de strafzaak tegen veroordeelde staat vast dat de criminele organisatie, waarvan de veroordeelde ook deel uitmaakte, per 7 januari 2016 is aangevangen, terwijl veroordeelde in de periode van 31 mei 2015 tot 1 mei 2017 heeft gehandeld in cocaïne. Het hof heeft daarnaast ten laste van de medeveroordeelde [betrokkene 11] bewezen verklaard dat zij in de periode van 1 januari 2017 tot 1 mei 2017 van de criminele organisatie deel heeft uitgemaakt. Het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt daarom voor het gedeelte vóór de betrokkenheid van [betrokkene 11] aan de criminele organisatie in zijn geheel aan de veroordeelde toegerekend en voor het gedeelte groot 120:700 (betreffende de periode van de betrokkenheid van [betrokkene 11] bij de criminele organisatie) hoofdelijk aan de veroordeelde toegerekend. Dit komt neer op een bedrag groot € 562.433,46 dat geheel voor rekening van de veroordeelde komt en op een bedrag van € 116.365,48 waarvan de betalingsverplichting hoofdelijk aan de veroordeelde zal worden opgelegd. De verplichting tot betaling aan de Staat Het hof stelt dus de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op € 678.798,94 en zal bepalen dat veroordeelde dit bedrag dient te betalen aan de Staat ter ontneming van dat voordeel.” 2.3 Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, uitgegaan te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364). 2.4 Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel uit het in de strafzaak bewezenverklaarde - kort gezegd - medeplegen van handel in cocaïne geschat aan de hand van een berekening gebaseerd op de totale aankoopprijs per afnemer en een berekening gebaseerd op de hoeveelheden afgenomen cocaïne per afnemer. Het hof heeft geoordeeld dat beide berekeningen zijn afgeleid van de verklaringen van de afnemers en dat beide berekeningen voldoende met bewijs zijn onderbouwd. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel vervolgens vastgesteld op het gemiddelde van de uitkomst van voornoemde berekeningen. Door aldus te oordelen heeft het hof wat hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld niet miskend. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk en, mede bezien in het licht van wat door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd, toereikend gemotiveerd. 2.5 Het cassatiemiddel faalt. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 september 2021.