ECLI:NL:HR:2021:1617

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 20/03101 Datum 29 oktober 2021 ARREST In de zaak van [eiser],wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, hierna: [eiser], advocaat: A.C. van Schaick, tegen [verweerder],zonder bekende woon- of verblijfplaats, VERWEERDER in cassatie, hierna: [verweerder], niet verschenen. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak C/01/312774/ HA ZA 16-620 van de rechtbank Oost-Brabant van 16 november 2016, 29 maart 2017, 13 september 20217, 27 december 2017 en 10 oktober 2018; de arresten in de zaak 200.253.194/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 5 maart 2019 en 11 augustus 2020. [eiser] heeft tegen het arrest van het hof van 11 augustus 2020 beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiser] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1. Deze komen, samengevat, op het volgende neer. Eigendomsverkrijgingen [006] en [005] (i) De ouders van [verweerder] waren tot in 1995 gezamenlijk de eigenaren van enkele percelen grond (hierna: [001], [002] en [003]). (ii) Bij akte van 8 februari 1995, ingeschreven in de openbare registers op 9 februari 1995, hebben de ouders van [verweerder], op grond van een eerder gesloten koopovereenkomst, aan [verweerder] onder meer de percelen [001], [002] en een gedeelte van perceel [003] geleverd. (iii) De in februari 1995 aan [verweerder] geleverde percelen [001], [002] en [003] (gedeeltelijk) zijn in oktober 1995 samengevoegd tot één kadastraal perceel (hierna: [004]). Het in februari 1995 niet aan [verweerder] geleverde gedeelte van perceel [003] is in oktober 1995 vernummerd (hierna: [005]). (iv) In maart 1998 hebben de ouders van [verweerder], op grond van een eerder gesloten koopovereenkomst, perceel [005] geleverd aan [verweerder]. (v) Op 1 juli 2002 heeft [verweerder] aan SNS Bank N.V. (hierna: SNS) een recht van hypotheek verleend op, onder meer, de percelen [004] en [005]. (vi) Perceel [004] is in 2012 gesplitst in twee percelen, waaronder het perceel [006], dat eigendom is gebleven van [verweerder]. (vii) In oktober 2015 heeft SNS ten laste van [verweerder] de openbare executieveiling van perceel [006] aangekondigd. In plaats daarvan heeft een onderhandse verkoop van perceel [006] plaatsgevonden aan [betrokkene 3 en 4] (hierna: [betrokkene 3 en 4]). Deze verkoop is in januari 2016 goedgekeurd door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant. (viii) Bij akte van 5 februari 2016, ingeschreven in de openbare registers op 8 februari 2016, heeft SNS perceel [006] geleverd aan [betrokkene 3 en 4]. [betrokkene 3 en 4] hebben het perceel op diezelfde dag, op grond van een eerder gesloten koopovereenkomst, doorgeleverd aan [A] B.V. (ix) Inmiddels is [eiser] eigenaar van perceel [006]. Erfdienstbaarheden ter zake van de percelen [006] en [005] (x) Bij de hiervoor onder (ii) vermelde notariële akte van 8 februari 1995, ingeschreven op 9 februari 1995, is een erfdienstbaarheid van weg gevestigd ten laste van het bij de ouders van [verweerder] in eigendom verblijvende gedeelte van perceel [003] – thans perceel [005] – als dienend erf en ten gunste van de aan [verweerder] te leveren percelen [001], [002] en [003] (gedeeltelijk) – nadien tezamen genummerd [004] – als heersend erf. Dit perceel (althans het grootste deel ervan) is, zoals hiervoor onder (vi) weergegeven, thans genummerd [006]. (xi) In de akten tot levering van 5 februari 2016, opgemaakt tussen SNS enerzijds en [betrokkene 3 en 4] anderzijds, respectievelijk tussen [betrokkene 3 en 4] enerzijds en [A] B.V. anderzijds, is onder “Omschrijving Erfdienstbaarheden” met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden verwezen naar de akte van 8 februari 1995. 2.2 [eiser] vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van [verweerder] tot het respecteren van de erfdienstbaarheid van weg. In reconventie vordert [verweerder], voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat [eiser] geen recht van erfdienstbaarheid heeft. 2.3 De rechtbank heeft de vordering van [eiser] toegewezen en de vordering in reconventie van [verweerder] afgewezen. 2.4 Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat op perceel [006] (thans toebehorend aan [eiser]) geen recht van erfdienstbaarheid als heersend erf rust om via perceel [005] (thans toebehorend aan [verweerder]) als dienend erf te komen en te gaan naar de openbare weg. Daartoe heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen. Toen [verweerder] in maart 1998 eigenaar werd van het dienend erf [005], trad vermenging in als bedoeld in art. 3:81 lid 2 BW omdat heersend erf en dienend erf in één hand kwamen. Daardoor ging de erfdienstbaarheid in beginsel teniet. Dit rechtsgevolg trad echter niet in ten nadele van degene met een hypotheekrecht op het heersend erf (art. 3:81 lid 3, eerste zin, BW). (rov. 6.4.2) De bescherming van art. 3:81 lid 3, eerste zin, BW geldt niet voor een hypotheekhouder die zijn recht eerst verkrijgt ná het moment van vermenging. Onderzoek in de openbare registers kan deze hypotheekhouder ook geen aanleiding hebben gegeven om te veronderstellen dat nog sprake was van een erfdienstbaarheid, omdat in die openbare registers zichtbaar was dat beide percelen in één hand waren. Hierop stuit ook het beroep op de art. 3:23 en 3:24 BW af. (rov. 6.4.3) Als hypotheekhouder sinds juli 2002 wordt SNS niet beschermd door art. 3:81 lid 3, eerste zin, BW. De inschrijving van de SNS-akte, waarin ten onrechte melding wordt gemaakt van de erfdienstbaarheid, heeft niet betekend dat de erfdienstbaarheid is herleefd. Het feit dat in de SNS-hypotheekakte de vervallen erfdienstbaarheid werd genoemd, maakte niet dat deze daardoor op dat moment of op het moment van de levering aan [betrokkene 3 en 4] op 8 februari 2016 weer is gaan herleven. (rov. 6.4.5) 3.1 Onderdeel 3 van het middel, dat terecht niet bestrijdt dat het tenietgaan van het recht van erfdienstbaarheid als gevolg van vermenging in 1998 mede werking heeft jegens SNS, klaagt onder meer over de verwerping (in rov. 6.4.3) van het beroep door [eiser] op art. 3:24 BW op de grond dat in de openbare registers zichtbaar was dat beide percelen ([006] en [005]) in één hand waren. Verder klaagt het onderdeel over de overweging (in rov. 6.4.5) dat de vermelding van de vervallen erfdienstbaarheid in de akte waarbij het hypotheekrecht van SNS wordt gevestigd, niet betekende dat deze erfdienstbaarheid op dat moment of op het moment van de levering aan [betrokkene 3 en 4] op 8 februari 2016 is gaan herleven. Deze overwegingen zijn onjuist, aldus het onderdeel, omdat [verweerder] het feit dat de erfdienstbaarheid als gevolg van vermenging is tenietgegaan, hetzij op de voet van art. 3:17 BW hetzij op de voet van art. 3:28 BW had kunnen inschrijven in de openbare registers en hij, nu dat niet is gebeurd, dit feit aan [eiser] niet kan tegenwerpen. 3.2 De klacht faalt omdat het tenietgaan van de erfdienstbaarheid door vermenging niet behoort tot de feiten die op grond van art. 3:17 BW in de openbare registers kunnen worden ingeschreven. Opmerking verdient nog dat, anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, in het kader van art. 3:24 BW niet slechts van belang is of feiten zouden zijn gekend bij een onderzoek in de openbare registers met betrekking tot het heersende erf (perceel [006]).Een erfdienstbaarheid is een beperkt recht waarmee het dienende erf is bezwaard. Degene die het heersend erf verkrijgt, wordt op grond van art. 3:82 BW tevens rechthebbende van de erfdienstbaarheid. Voor een in dat verband gedaan beroep op art. 3:24 BW is dan ook geen plaats ten aanzien van feiten die met betrekking tot het dienend erf ingeschreven waren in de registers. Daartoe behoort in deze zaak het feit dat perceel [005] in maart 1998 was geleverd aan [verweerder], door welk feit de erfdienstbaarheid was tenietgegaan. 3.3 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de raadsheren M.J. Kroeze, als voorzitter, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 29 oktober 2021. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 augustus 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2556.