ECLI:NL:HR:2021:1772

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 20/01562 Datum 26 november 2021 ARREST In de zaak van 1. WATAPANA N.V.,gevestigd in Curaçao, 2. [verzoeker 2] ,wonende in [woonplaats] , VERZOEKERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, hierna gezamenlijk: Watapana c.s., Advocaat: M.A.M. Wagemakers, tegen 1. MADURO & CURIEL'S BANK N.V.,gevestigd te Willemstad, Curaçao, VERWEERSTER in cassatie, hierna: MCB, advocaat: D. Rijpma, 2. CURADO TRUST (TORTOLA) LTD.,gevestigd in de Britse Maagdeneilanden, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, hierna: CTT, advocaat: H.J.W. Alt. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak CUR201601383 en CUR2018I0002 van het gerecht in eerste aanleg van Curaçao van 5 februari 2018 en 18 februari 2019; het vonnis in de zaak CUR201601838-CUR2019H00103 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 18 februari 2020. Watapana c.s. hebben tegen het vonnis van het hof beroep in cassatie ingesteld. MCB heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. CTT heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Watapana c.s. en CTT hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De zaak is voor partijen MCB en CTT toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De advocaat van Watapana c.s. heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verzoeker 2] is bestuurder en de ultimate beneficial owner (hierna: UBO) van Watapana. [verzoeker 2] is eveneens de UBO van Claytonville Ltd. (hierna: Claytonville). (ii) CTT is bestuurder (geweest) van Claytonville. (iii) MCB heeft aan Watapana c.s. een lening verstrekt. De kredietrekening van Watapana bij de MCB vertoonde eind augustus 2013 een debetstand van ruim NAf 268.000,. Over het tekort op de rekening had toen meermaals overleg plaatsgevonden tussen [verzoeker 2] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), die bij MCB de accountmanager voor de vennootschappen van [verzoeker 2] was. (iv) Door toedoen van [verzoeker 2] is vanuit de Verenigde Staten een bedrag van US$ 139.000, ontvangen op de rekening van Claytonville bij MCB. (v) Op 25 september 2013 heeft CTT op instigatie van [betrokkene 1] US$ 139.000, overgemaakt van de rekening van Claytonville naar de rekening van Watapana bij MCB. (vi) In het kader van een door Watapana c.s. verzocht voorlopig getuigenverhoor heeft [betrokkene 1] als getuige de volgende verklaring afgelegd: “De relatie tussen Claytonville Ltd. en Watapana is dat [verzoeker 2] de UBO is van beide entiteiten. Ik ben bekend met het overmaken van het bedrag van $ 139.000 van de rekening van Claytonville Ltd. naar de rekening van Wapatana. Watapana had toentertijd (september 2013) een lening bij MCB. Op een gegeven moment moest de lening worden terugbetaald. Maandelijks moest Watapana van haar rekening een bedrag overmaken tot betaling van die lening. Watapana had echter nimmer een tegoed op deze rekening. Waardoor er op de rekening-courant van Watapana vanwege de betalingen een tekort is ontstaan, dat opliep. Ik heb daarom verschillende keren contact gehad met [verzoeker 2] om hierover te praten. In juni of juli 2013 heb ik een gesprek gehad met [verzoeker 2] waarin hij aangaf dat betaald zou gaan worden. Begin september 2013 heb ik bij MCB met [verzoeker 2] vergaderd. Zulks omdat het geld nog steeds niet was overgemaakt. [verzoeker 2] gaf aan dat het geld wel was overgemaakt en dat het allemaal te lang duurde. Hij gaf mij een visitekaartje van een bank in Amerika. Ik heb toen, in bijzijn van [verzoeker 2] , die persoon gebeld, de accountmanager van de Amerikaanse bank heeft bevestigd dat het geld was overgemaakt en dat hij zou nagaan om te kijken wat er was gebeurd. Dit was voor mij een bevestiging dat het geld was overgemaakt naar Claytonville Ltd. die ook een rekening had bij MCB. Een tijdje later is mij ter kennis gekomen dat het geld inderdaad is overgemaakt. Ik heb toen [CTT] opgebeld en uitgelegd dat het overgemaakte bedrag gebruikt dient te worden voor het aanzuiveren van het tekort op de rekening van Watapana. (…) Ik heb [CTT] gevraagd om het een en ander te formaliseren en de transactie uit te voeren. Op 25 september 2013 is het bedrag overgemaakt. (…) Voor wat betreft Claytonville Ltd. werd het door [verzoeker 2] voornamelijk gebruikt om geld over te maken vanuit het buitenland hier naar toe.” 2.2 Watapana c.s. vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat MCB c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor door hen geleden schade van NAf 2.085.000,. 2.3 Het gerecht heeft de vorderingen van Watapana c.s. afgewezen. 2.4 Het hof heeft het vonnis van het gerecht in eerste aanleg bevestigd. Daartoe heeft het hof onder meer als volgt overwogen. “4.2. Evenals het Gerecht acht het Hof de (…) verklaring van getuige [betrokkene 1] geloofwaardig. (…) 4.3. Op de vraag van de voorzitter van het Hof ter zitting waarom [verzoeker 2] in zijn gesprek met [betrokkene 1] de overboeking van US$ 139.000,- vanuit de Verenigde Staten van Amerika te berde bracht, zelfs met afgifte van het visitekaartje van de Amerikaanse bank, anders dan ter verzekering dat de debetstand van de MCB-rekening van Watapana zou worden aangezuiverd, antwoordde [verzoeker 2] dat hij [betrokkene 1] bedoelde te overtuigen dat nadat de ontwikkeling van het verkavelingsproject te Bottelier met behulp van dat bedrag zou zijn voltooid en de percelen zouden zijn verkocht, MCB haar geld zou krijgen. MCB zou dus moeten afwachten. 4.4. Voor de juistheid van deze stelling van [verzoeker 2] en kennelijk van zijn impliciete stelling dat [betrokkene 1] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat MCB moest wachten op de goede afloop van de ontwikkeling van vorenbedoeld project en de verkoop van de kavels, biedt het dossier geen steun. 4.5. Uit het getuigenverklaring van [betrokkene 1] (…) blijkt het geenszins. 4.6. [betrokkene 1] heeft onder meer als getuige verklaard dat [verzoeker 2] in juni of juli 2013 – dat is vóór het gesprek in september 2013 waarin de US$ 139.000,- ter sprake kwam, met afgifte van het visitekaartje – tegenover hem gesteld heeft ‘dat betaald zou gaan worden’. [betrokkene 1] had kennelijk geen reden dit op te vatten als dat er pas betaald zou worden bij goede afloop van de ontwikkeling van het project te Bottelier en de verkoop van de kavels. [betrokkene 1] stelt immers dat begin september 2013 ‘het geld nog steeds niet was overgemaakt’. 4.7. Van belang is voorts dat het bedrag van US$ 139.000,- de omvang van de debetstand per 31 augustus 2013 min of meer benaderde en dat de MCB-rekening van Claytonville, zoals Watapana en [verzoeker 2] (…) ook expliciet erkennen, onder meer diende om de bankrekeningen van vennootschappen waarvan [verzoeker 2] aandeelhouder dan wel UBO is (zoals Watapana) te voorzien van fondsen uit het buitenland. 4.8. In een brief van [verzoeker 2] aan MCB van 10 april 2015 – dat is dus geruime tijd na het gesprek met [betrokkene 1] over de US$ 139.000,- – schrijft [verzoeker 2] dat het geld deels bestemd was voor aflossing en deels voor het doorgaan met het project (…). Hiermee wordt duidelijk gedoeld op een directe (gedeeltelijke) aflossing en niet op een uitgestelde: tot na afloop van het project en de verkoop der kavels. 4.9. Van het bestaan van besprekingen tussen [verzoeker 2] en [betrokkene 1] omtrent gedeeltelijke aflossing en gedeeltelijke investering van de US$ 139.000,- is niets gebleken. 4.10. De slotsom is dat, al aangenomen dat geloof gehecht moet worden aan het door [verzoeker 2] ter zitting van het Hof aangedragen innerlijk voorbehoud, [betrokkene 1] redelijkerwijze geen reden had daarop bedacht te zijn. (…) 4.16. Het Hof heeft geen behoefte aan het horen van [verzoeker 2] , die reeds uitvoerig ter zitting van het Hof aan het woord is geweest, als partijgetuige (artikel 145 lid 4 Rv).” 3.1 Onderdeel I van het middel klaagt onder meer dat het hof louter op de verklaring van [betrokkene 1] ten nadele van Watapana c.s. heeft beslist en dat het, gelet op het in art. 6 EVRM neergelegde fundamentele beginsel van ‘equality of arms’, [verzoeker 2] als partijgetuige had moeten horen. Dit vloeit ook voort uit art. 145 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Curaçao (hierna ook: RvC), nu het horen van [verzoeker 2] geboden was uit een oogpunt van gelijkheid van partijen, aldus Watapana c.s. 3.2 Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Curaçao kent geen bepaling die partijen beperkt in de mogelijkheid om als getuige op te treden. Evenmin kent dit wetboek een bepaling die de bewijskracht van een door een partij ter zitting of als getuige afgelegde verklaring beperkt. In zoverre wijkt het af van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat in art. 88 lid 2 Rv, art. 164 lid 2 Rv en art. 179 lid 4 Rv wel een zodanige beperking kent. 3.3 Op grond van art. 145 lid 4 RvC kan de rechter voorbijgaan aan een verzoek om een partij als getuige te horen, tenzij dit verhoor geboden is uit een oogpunt van gelijkheid van partijen. Deze bepaling is in de parlementaire geschiedenis als volgt toegelicht: “1. Belangrijk is dat de partijgetuige-verklaring niet langer is uitgesloten; men zie artikel 145, vierde lid. Een einde wordt gemaakt aan de situatie dat een partij-natuurlijk persoon niet onder ede gehoord kan worden, terwijl haar wederpartij, speciaal indien die rechtspersoon is, wel de aan haar zijde betrokken persoon als getuige kan voorbrengen, die materieel aan de aan het geding ten grondslag liggende feiten deelnam en toen tegenover de eerder genoemde partij-natuurlijke persoon stond. Men zie het arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens van 27-10-1993, NJ 1994, 534 (Dombo Beheer v. the Netherlands), welk arrest ook hier te lande reeds wordt gevolgd. In verband hiermee is het bepaalde in artikel 19a, vierde lid, eerste volzin, artikel 205, vierde lid, eerste volzin, en artikel 213, eerste lid, van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet overgenomen in het onderhavige ontwerp (onderscheidenlijk artikel 177, vierde lid, artikel 158, vierde lid, en artikel 165). Dit is in overeenstemming met het Nederlandse wetsvoorstel 26 855. (…) 2 In artikel 145 is het zgn. prognoseverbod neergelegd. Het bewijsaanbod mag echter niet te vaag zijn en moet ter zake dienende zijn. Het prognoseverbod geldt echter – anders dan in Nederland – niet voor een aangeboden partijgetuigeverhoor, tenzij honorering van het verzoek geboden is uit oogpunt van gelijke behandeling van partijen (artikel 145, vierde lid, eerste volzin); zie hetgeen hierboven is opgemerkt over het arrest-Dombo Beheer. Wel is de rechter te allen tijde vrij om het partijgetuigeverhoor te bevelen: ambtshalve (…) of naar aanleiding van een aanbod daartoe (…). In dit verband is niet zonder betekenis dat hier te lande geen verplichte procesvertegenwoordiging bestaat. Bovendien is het wenselijk dat de rechter zoveel mogelijk armslag heeft met het oog op het behoud van de hier te lande bestaande informele en snelle procesvoering.” 3.4 Het hof heeft vastgesteld dat [verzoeker 2] ter zitting uitvoerig aan het woord is geweest en het heeft zijn verklaring afgewogen tegen de verklaring van [betrokkene 1] en de verdere inhoud van het dossier. Niet is gebleken dat het hof minder bewijskracht heeft toegekend aan de verklaring van [verzoeker 2] ter zitting dan wanneer hij deze als getuige zou hebben afgelegd. Het hof was kennelijk, gelet op de verwijzing in rov. 4.16 naar art. 145 lid 4 RvC, van oordeel dat het horen van [verzoeker 2] als getuige niet geboden was uit een oogpunt van gelijkheid van partijen of op grond van het in art. 6 EVRM neergelegde beginsel van ‘equality of arms’. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.5 De overige klachten van het middel kunnen ook niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 3.6 Het principale beroep faalt. Daarmee is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft. De Hoge Raad: - verwerpt het principale beroep; - veroordeelt Watapana c.s. in de kosten van het tegen MCB gevoerde geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van MCB begroot op € 902,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Watapana c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan; - veroordeelt Watapana c.s. in de kosten van het tegen CTT gevoerde geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van CTT begroot op € 902,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Watapana c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan. Dit arrest is gewezen door de raadsheren M.J. Kroeze, als voorzitter, A.E.B. ter Heide en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 26 november 2021. Gerecht in eerste aanleg van Curaçao 18 februari 2019, ECLI:NL:OGEAC:2019:36. Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 18 februari 2020, ECLI:NL:OGHACMB:2020:33. Staten van de Nederlandse Antillen 2001/02, Landsverordening, houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Memorie van toelichting, nr. 3, p. 12-13. Vgl. EHRM 23 oktober 1996, nr. 17748/91, ECLI:NL:XX:1996:AD2632 (Ankerl/Zwitserland), rov. 38.