ECLI:NL:HR:2022:1738

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/00784 Datum 25 november 2022 ARREST In de zaak van 1. WATERSCHAP VECHTSTROMEN,zetelende te Almelo,hierna: het Waterschap, 2. [eiser 2],wonende te [woonplaats],hierna: [eiser 2], EISERS tot cassatie, hierna gezamenlijk: het Waterschap c.s., advocaat: J. de Jong van Lier, tegen [verweerder],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, hierna: [verweerder], advocaat: J.F. de Groot. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak C/08/187568 / HA ZA 16-251 van de rechtbank Overijssel van 12 oktober 2016 en 1 maart 2017; de arresten in de zaak 200.211.929/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 oktober 2017, 30 oktober 2018, 23 juli 2019, 7 juli 2020 en 24 november 2020. Het Waterschap c.s. hebben tegen de arresten van het hof van 7 juli 2020 en 24 november 2020 beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van het tussenarrest van 7 juli 2020 en het zelf afdoen van de zaak op de in de conclusie onder 2.23 voorgestelde wijze. De advocaat van het Waterschap c.s. heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser 2] is eigenaar van een perceel waarop een erfdienstbaarheid van overgang (hierna: de erfdienstbaarheid) was gevestigd ten behoeve van het naastgelegen perceel. Dit perceel behoorde tot 1 oktober 2018 toe aan [verweerder]. (ii) In juni 2015 heeft het Waterschap een projectplan vastgesteld dat voorziet in de aanleg van een nevengeul op de zuidelijke oever van de Vecht. De nevengeul loopt door de weg die werd gebruikt voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid. De aanleg van deze nevengeul betekent dat de erfdienstbaarheid niet langer kan worden uitgeoefend. 2.2 Het Waterschap c.s. vorderen in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, wijziging, dan wel opheffing van de erfdienstbaarheid. In voorwaardelijke reconventie vordert [verweerder], voor zover in cassatie van belang, vaststelling overeenkomstig art. 40 e.v. Ow van de schade die [verweerder] lijdt als gevolg van de wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid en veroordeling van het Waterschap c.s. tot vergoeding van deze schade. 2.3 De rechtbank heeft in conventie de erfdienstbaarheid gewijzigd en daaraan de voorwaarde verbonden dat [verweerder] schadeloos wordt gesteld tot een bedrag van € 16.226,62. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. 2.4 Bij tussenarrest van 7 juli 2020 heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. De rechtbank heeft op goede gronden geoordeeld dat aan de voorwaarden van art. 5:78, aanhef en onder b, BW is voldaan en de erfdienstbaarheid gewijzigd zoals door [eiser 2] voorgesteld. (rov. 2.24) De vraag die nog beantwoording behoefd is die naar de hoogte van de schadeloosstelling. (rov. 2.26) In dit geval moet bij het begroten van de schade in het kader van art. 5:81 BW, zoveel mogelijk aansluiting worden gezocht bij de systematiek van schadevaststelling in de Onteigeningswet – waarbij het uitgangspunt volledige schadeloosstelling is – omdat deze wijze van schadebegroting het meest met de aard ervan in overeenstemming is (art. 6:97 BW). (rov. 2.29) Op basis van het rapport van [de partijdeskundige] (hierna: de partijdeskundige) maakt [verweerder] aanspraak op een schadebedrag van in totaal € 252.650,--. Verder maakt [verweerder] aanspraak op een bedrag voor deskundige en rechtskundige bijstand van in totaal € 111.618,01, waaronder een bedrag van € 51.171,38 voor bijstand van de partijdeskundige. (rov. 2.31-2.32) Het hof acht benoeming van een of meer deskundigen noodzakelijk voor onderzoek naar een aantal van de door [verweerder] gevorderde schadeposten. (rov. 2.48) Het hof ziet in de aard van de schade aanleiding ruimhartig om te gaan met de door [verweerder] gevorderde kosten van deskundigen en (rechts)bijstand. (rov. 2.49) Het hof zal [verweerder] in de gelegenheid stellen bij akte te specificeren welke uren van de partijdeskundige en welke uren van de rechtsbijstandverlener van [verweerder] betrekking hebben op de wijziging van de erfdienstbaarheid. (rov. 2.51-2.52) 2.5 Na het tussenarrest van 7 juli 2020 hebben het Waterschap c.s. de kamer van het hof die het tussenarrest heeft gewezen, gewraakt. Deze kamer heeft in de wraking berust. 2.6 Het Waterschap c.s. hebben vervolgens het hof verzocht de zaak op de voet van art. 62b RO te verwijzen naar een ander gerechtshof. In dat verband hebben het Waterschap c.s. zich onder meer op het standpunt gesteld dat het tussenarrest van 7 juli 2020, dat is gewezen door de raadsheren die in de wraking hebben berust, integraal dient te worden heroverwogen door de raadsheren die de behandeling van de zaak zullen voortzetten. 2.7 Bij tussenarrest van 24 november 2020 heeft een andere kamer van het hof over deze verzoeken van het Waterschap c.s. als volgt overwogen: “2.1 Mr. Sanderink heeft namens zijn cliënten de kamer van het hof gewraakt die het arrest van 7 juli 2020 had gewezen (en ten overstaan van wie ook de comparitie had plaatsgevonden). De voornaamste grond van de wraking was dat [verweerder] een partijdeskundigenrapport van [de partijdeskundige] in de procedure had ingebracht en dat [de partijdeskundige] ook op de comparitie was verschenen en zijn rapport daar had toegelicht, terwijl [de partijdeskundige] als deskundig lid van de pachtkamer aan dit hof is verbonden. 2.2 De desbetreffende kamer heeft in dit wrakingsverzoek berust, naar het hof bekend is omdat mr. De Witte, een van de leden van die kamer, tevens lid is van de pachtkamer van dit hof en uit dien hoofde wel met [de partijdeskundige] pachtzaken heeft behandeld. 2.3 Mr. Sanderink heeft in zijn wrakingsverzoek ook diverse grieven tegen de (procesrechtelijke) beslissingen in het tussenarrest van 7 juli 2020 geformuleerd die in het nadeel van zijn cliënten zijn. Hij wenst dat de zaak naar een ander hof wordt verwezen omdat het hele hof Arnhem-Leeuwarden geen onpartijdig gerecht zou zijn vanwege de aanstelling van [de partijdeskundige]. (…) 2.4 Het hof overweegt dat een wrakingsverzoek geen rechtsmiddel is tegen een onwelgevallige uitspraak. Daartoe dienen de cliënten van mr. Sanderink cassatie in te stellen. 2.5 Het hof zal de zaak voor verdere behandeling in handen stellen van een kamer die gevormd wordt uit leden van de landelijke handelskamer hoven (LHH) die administratief is ondergebracht bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, waarbij het in de rede ligt dat mrs. Milar, Van Sandick en Groos de zaak verder zullen behandelen. Zij zijn vanuit andere hoven dan dit hof (Arnhem-Leeuwarden) bij het LHH gedetacheerd, maar zullen wel als hof Arnhem-Leeuwarden de zaak verder behandelen. Het is aan die kamer om te oordelen of, binnen de daarvoor geldende kaders, al dan niet wordt teruggekomen op bindende eindbeslissingen in het tussenarrest van 7 juli 2020. Het hof ziet geen reden voor toewijzing van het verzoek van mr. Sanderink om de hele zaak op voet van artikel 62b RO te verwijzen naar een totaal ander hof, als ware het arrest van 7 juli 2020 in cassatie geheel vernietigd.” 3.1 De onderdelen 3.2, 3.5 en 3.7 van het middel klagen dat enkele oordelen van het hof in het tussenarrest van 7 juli 2020 tot stand zijn gekomen in strijd met art. 6 EVRM, nu ten aanzien van de raadsheren die het tussenarrest van 7 juli 2020 hebben gewezen de objectief gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid bestaat. 3.2 Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van rechterlijke onpartijdigheid in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een procespartij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij deze procespartij dienaangaande bestaande vrees voor partijdigheid objectief gerechtvaardigd is. Een partij die een wrakingsverzoek heeft gedaan dat is afgewezen of ten onrechte niet in behandeling is genomen, heeft de mogelijkheid in een hogere instantie aan te voeren dat de aangevochten rechterlijke beslissing niet in stand kan blijven omdat wegens het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter(s) geen sprake is geweest van een eerlijke procedure (fair trial) als bedoeld in art. 6 EVRM. Ook een partij die, zoals in dit geval, na een tussenuitspraak een wrakingsverzoek heeft gedaan waarin is berust, heeft die mogelijkheid. 3.3 De omstandigheden die het Waterschap c.s. ten grondslag hebben gelegd aan de hiervoor onder 3.1 weergegeven klacht, houden onder meer in dat mr. De Witte, een van de raadsheren die het tussenarrest van 7 juli 2020 heeft gewezen, in de periode waarin deze zaak werd behandeld en beslist, als lid van de pachtkamer van het hof in meerdere pachtzaken arresten heeft gewezen samen met de partijdeskundige van [verweerder], die als deskundig lid deel uitmaakt van die pachtkamer. In het tussenarrest van 7 juli 2020 heeft het hof onder andere geoordeeld over de aan [verweerder] verschuldigde schadeloosstelling waarover de partijdeskundige een rapport heeft uitgebracht, waarbij het hof onder meer heeft geoordeeld dat met de door [verweerder] gevorderde kosten van de partijdeskundige ruimhartig moet worden omgegaan. Deze omstandigheden, in hun onderlinge samenhang bezien, brengen mee dat de vrees voor partijdigheid die bij het Waterschap c.s. is ontstaan, ten aanzien van mr. De Witte objectief gerechtvaardigd is. In zoverre is de hiervoor onder 3.1 weergegeven klacht gegrond. 3.4 Voor zover de onderdelen klagen dat de vrees voor partijdigheid van het Waterschap c.s. ook objectief gerechtvaardigd is ten aanzien van de twee andere raadsheren die het tussenarrest van 7 juli 2020 hebben gewezen, faalt de klacht. Het vermoeden van onpartijdigheid (zie hiervoor in 3.2) wordt niet ontkracht door de in de procesinleiding genoemde omstandigheid dat de behandelend raadsheren tijdens de comparitie van partijen op 23 april 2019 niet onder de aandacht van partijen hebben gebracht dat de partijdeskundige ook deskundig lid is van de pachtkamer van het hof, en evenmin door de hiervoor in 3.3 vermelde omstandigheden die betrekking hebben op mr. De Witte. 3.5 Het voorgaande brengt mee dat het tussenarrest van 7 juli 2020 niet in stand kan blijven en dat de zaak moet worden verwezen naar een ander hof ter verdere beslissing. Het verwijzingshof zal hetgeen waarover in het tussenarrest van 7 juli 2020 is beslist, volledig opnieuw moeten beoordelen. Gelet hierop kan ook het tussenarrest van 24 november 2020 niet in stand blijven. 3.6 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. De Hoge Raad: - vernietigt de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 juli 2020 en 24 november 2020 voor zover gewezen tussen het Waterschap c.s. en [verweerder]; - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het Waterschap c.s. begroot op € 1.029,41 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de president G. de Groot als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.H. Sieburgh, A.E.B. ter Heide en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 25 november 2022. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 juli 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:5283. Zie o.a. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2397, rov. 2.5; HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1770, rov. 4.2.1. Vgl. HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4012, rov. 3.2 en HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1770, rov. 4.2.2 en 4.6.