ECLI:NL:HR:2022:1813

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 21/03352

Datum 2 december 2022

ARREST

In de zaak van

1. SCHADECENTRUM DONGEN V.O.F. ,gevestigd te Waalwijk,

2. AUTOBEDRIJF VAN MOSSEL B.V.,gevestigd te Waalwijk,

3. VAN MOSSEL SHARED SERVICES B.V.,gevestigd te Waalwijk,

4. INTERNATIONAL CAR LEASE HOLDING B.V.,gevestigd te Tilburg,

EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,

hierna gezamenlijk: Van Mossel c.s., en eiseres tot cassatie onder 1 afzonderlijk: Schadecentrum,

advocaat: J.H.M. van Swaaij,

tegen

[verweerster],wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,

hierna: de werkneemster,

advocaat: H.J.W. Alt.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de vonnissen in de zaak C/01/329456 / HA ZA 18-27 van de rechtbank Oost-Brabant van 31 januari 2018, 7 februari 2018, 22 augustus 2018 en 17 juli 2019;

het arrest in de zaak 200.268.558/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 4 mei 2021.

Van Mossel c.s. hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

De werkneemster heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten en feiten

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De werkneemster is bij Van Mossel Autoschadegroep B.V. in dienst geweest vanaf 2006, aanvankelijk als administratief medewerkster en vanaf maart 2016 als hoofd administratie. Op 30 oktober 2017 heeft de werkneemster de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 december 2017.

(ii) Van Mossel c.s., waaronder Schadecentrum, zijn gelieerd aan Van Mossel Autoschadegroep B.V. Van Mossel c.s. en Van Mossel Autoschadegroep B.V. worden hierna gezamenlijk aangeduid als: de Van Mosselgroep.

(iii) De Van Mosselgroep heeft in december 2017 ontdekt dat haar financieel directeur (hierna: de financieel directeur) ongeveer € 1.000.000,-- heeft verduisterd. Daarvoor is de financieel directeur strafrechtelijk veroordeeld.

(iv) De financieel directeur was de leidinggevende van de werkneemster.

2.2 In dit geding vorderen Van Mossel c.s., samengevat en voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de werkneemster onrechtmatig heeft gehandeld jegens Schadecentrum door te bewerkstelligen dat Schadecentrum zonder enig recht of titel bepaalde betalingen heeft verricht en/of door het verhullen van die betalingen in de administratie van Schadecentrum, en dat de werkneemster uit dien hoofde gehouden is om alle schade die Schadecentrum daardoor lijdt te vergoeden, alsmede veroordeling van de werkneemster tot betaling van € 1.037.405,04 aan Schadecentrum, te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

2.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

“3.5.4. Het hof stelt vast dat [de werkneemster] weliswaar niet in dienst was bij [Van Mossel c.s.], maar wel bij de aan haar gelieerde vennootschap [Van Mossel Autoschadegroep B.V.] (…) en dat de werkzaamheden van [de werkneemster] zich niet beperkten tot [Van Mossel Autoschadegroep B.V.], maar dat zij voor alle tot [de Van Mosselgroep] behorende schadebedrijven werkzaamheden verrichtte, dus ook voor de vennootschappen die partij zijn in deze procedure. In zoverre waren deze vennootschappen de materiële werkgever van de werkneemster. Verder is (…) van belang dat alle verweten gedragingen (en nalaten) zeer nauw samenhangen met de arbeidsovereenkomst die [de werkneemster] had met [Van Mossel Autoschadegroep B.V.]. De gestelde betrokkenheid bij de verduistering door [de financieel directeur], ziet geheel op de wijze waarop [de werkneemster] haar werkzaamheden heeft verricht. De vraag of [de werkneemster] aansprakelijk is ter zake de gestelde verduistering, zal dus afhankelijk zijn van de vraag of bij haar sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid. (…)

3.9.2. Hoewel [Van Mossel c.s.] heel veel heeft aangevoerd, is het de vraag of zij voldoende concreet onderbouwde stellingen heeft betrokken die kunnen leiden tot toewijzing van de vorderingen. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is, omdat [de werkneemster] verklaringen heeft gegeven voor de verwijten die haar worden gemaakt. Het hof acht met name cruciaal dat het in het door [Van Mossel c.s.] geschetste scenario niet logisch is dat [de werkneemster] posten op de vragenrekening heeft geplaatst en dat zij rekeningafschriften op haar werkplek heeft achtergelaten. Wanneer [de werkneemster] met [de financieel directeur] heeft samengespannen, dan zou zij de boekingen juist niet op de vragenrekening hebben geplaatst maar meteen hebben weggeboekt. Ook zou zij dan de bankafschriften hebben weggemaakt in plaats van deze op haar werkplek achter te laten. Zij zou dan immers juist alle sporen zoveel en zo goed mogelijk hebben willen uitwissen/verbergen. Het hof acht dat zulke cruciale verweren, dat [Van Mossel c.s.] in hoger beroep met meer en beter onderbouwde standpunten had moeten komen (mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen over het in het geding brengen van rapporten en het strafdossier). Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het om zeer ernstige verwijten gaat en dat de standpunten van [Van Mossel c.s.] er vooral op neerkomen dat het niet anders kan, dan dat [de werkneemster] in het complot van [de financieel directeur] zat. Dat acht het hof te suggestief omdat veel van de stellingen van [Van Mossel c.s.] ook kunnen passen in de werkrelatie die [de werkneemster] had bij [Van Mossel c.s.] (zij moest veel samenwerken met [de financieel directeur], [de financieel directeur] was haar leidinggevende, er waren dagelijks talloze betalingen die klaargezet en geboekt moesten worden). Het hof is er op grond van de stellingen en de door [Van Mossel c.s.] overgelegde stukken wel van overtuigd dat [de werkneemster] onoplettend is geweest, maar zelfs als zij zéér onoplettend is geweest, is dat onvoldoende voor aansprakelijkheid voor verduistering (…)

(…)

3.9.5. [

Van Mossel c.s.] heeft hetgeen zij [de werkneemster] in het kader van de verduistering verwijt, zeer uitvoerig en gedocumenteerd doorgegeven aan politie en justitie door middel van een aangifte en aanvullingen op die aangifte. Het gaat daarbij om dezelfde stellingen en gegevens die zij in deze procedure heeft aangevoerd en overgelegd. De Officier van Justitie heeft besloten [de werkneemster] niet strafrechtelijk te vervolgen. [Van Mossel c.s.] heeft daartegen een klaagschrift ex artikel 12 Sv ingediend bij dit hof. Daarop is afwijzend beslist. In het kader van het beklag ex artikel 12 Sv is aan [Van Mossel c.s.] het strafdossier van [de werkneemster] verstrekt. [de werkneemster] heeft aangevoerd dat alle digitale gegevensdragers waarop [Van Mossel c.s.] bewijsbeslag heeft gelegd al in het kader van het strafrechtelijk onderzoek zijn onderzocht. Het hof is van oordeel dat [Van Mossel c.s.] daarom geen gelegenheid hoeft te worden gegeven om nu eerst nog een vordering ex artikel 843a Rv aanhangig te maken teneinde alsnog deze gegevensdragers te onderzoeken. Politie en justitie hebben die gegevensdragers immers al onderzocht, althans daar gaat het hof van uit omdat [Van Mossel c.s.] dat onvoldoende onderbouwd heeft betwist. [Van Mossel c.s.] beschikt immers over het strafdossier en zij heeft ervoor gekozen dat dossier niet in het geding te brengen. Zij heeft hierdoor het hof de mogelijkheid onthouden om te controleren of de gegevensdragers zijn onderzocht, op welke wijze dat is gebeurd en wat daarvan de uitkomst was. Uit artikel 21 Rv volgt dat Van Mossel het strafdossier in het geding had moeten brengen. Dat zij dat niet heeft gedaan, dient voor haar risico te komen. (…)

3.9.6. Om dezelfde reden ziet het hof ook geen aanleiding om [Van Mossel c.s.] in de gelegenheid te stellen eerst nog zelf een forensisch onderzoek te laten uitvoeren of een deskundige te benoemen om zo’n onderzoek te verrichten. In dit verband is van belang dat [Van Mossel c.s.] onderzoeken heeft laten verrichten door recherchebureaus Fox-IT en Secure Advance B.V. [Van Mossel c.s.] heeft evenwel geen rapporten van deze bureaus in het geding gebracht, terwijl zij wel heeft aangevoerd dat de uitkomsten van het voortdurende onderzoek hebben geleid tot aanvullende strafrechtelijke aangiftes tegen [de financieel directeur] en [de werkneemster]. [Van Mossel c.s.] heeft alleen maar heel specifieke gegevens overgelegd waaruit volgens haar de betrokkenheid van [de werkneemster] blijkt. Zodoende is niet inzichtelijk en controleerbaar wat wel en wat niet is onderzocht, wat wel en wat niet kon worden onderzocht en wat wel en wat niet kon worden geconstateerd. Door de selectieve gegevensverstrekking ontneemt [Van Mossel c.s.] het hof en [de werkneemster] de mogelijkheid om een volledig beeld te vormen. Het hof acht dat gelet op de vergaande beschuldigingen, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [de werkneemster], te weinig, juist ook omdat de rechtbank heeft geoordeeld dat [Van Mossel c.s.] haar vorderingen onvoldoende concreet heeft onderbouwd.

3.9.7. [

Van Mossel c.s.] heeft heel veel stellingen betrokken en ook veel gegevens in het geding gebracht. Waar het om gaat is dat [Van Mossel c.s.], alvorens toegelaten te kunnen worden tot bewijslevering, concrete stellingen moet betrekken die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid van [de werkneemster] ten aanzien van de haar verweten gedragingen/nalaten met betrekking tot de gestelde verduistering. En als [Van Mossel c.s.] voldoende concrete stellingen heeft betrokken waarmee voldaan kan worden aan het hiervoor weergegeven criterium, dan dient ook nog sprake te zijn van een voldoende concreet bewijsaanbod en het bewijsaanbod moet dienend zijn. Het hof is van oordeel dat de meeste bewijsaanbiedingen niet dienend zijn. Indien [Van Mossel c.s.] bewijst hetgeen zij heeftaangeboden te bewijzen, rijmt daarmee nog steeds niet dat [de werkneemster] posten heeft opgenomen op de vragenrekening (hetgeen tussen partijen vaststaat) in plaats van deze weg te boeken. (…) Het opwerpen van vragen en het insinueren van wetenschap en/of betrokkenheid van [de werkneemster] door te stellen dat het niet anders kan dan dat daarvan sprake is geweest, acht het hof onvoldoende in het licht van het partijdebat en het oordeel van de rechtbank. Los daarvan is het hof van oordeel dat aan bewijslevering niet toegekomen dient te worden gelet op de selectieve gegevensverstrekking (…).”

3.1.1 Onderdeel 1.1 van het middel bestrijdt als onjuist het oordeel van het hof in rov. 3.5.4 dat de aansprakelijkheid van de werkneemster voor de gestelde verduistering afhankelijk is van het antwoord op de vraag of bij haar van opzet of bewuste roekeloosheid sprake is geweest. Het onderdeel betoogt onder meer dat deze aan art. 7:661 lid 1 BW ontleende maatstaf slechts geldt in de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer. Het onderdeel wijst erop dat Van Mossel c.s. aan hun vorderingen uitsluitend art. 6:162 BW ten grondslag hebben gelegd, dat de werkneemster niet in dienst was van Van Mossel c.s. en dat evenmin een van deze vennootschappen als de materiële werkgeefster van de werkneemster kan worden beschouwd. Indien het hof heeft bedoeld dat de werkneemster werkzaamheden verrichtte voor Van Mossel c.s., dan heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door alleen op grond daarvan (‘in zoverre’) materieel werkgeverschap aan te nemen, want het hof heeft nergens vastgesteld dat sprake geweest zou zijn van een gezagsverhouding en/of toezicht en leiding van de Van Mossel-vennootschappen, aldus het onderdeel.

3.1.2 Deze klacht is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft voor zijn oordeel dat de maatstaf van art. 7:661 lid 1 BW van toepassing is, in aanmerking genomen dat

- de werkneemster weliswaar niet bij Van Mossel c.s. in dienst was, maar wel bij de aan Van Mossel c.s. gelieerde vennootschap Van Mossel Autoschadegroep B.V;

- de werkzaamheden van de werkneemster zich niet beperkten tot Van Mossel Autoschadegroep B.V., maar dat zij voor alle tot de Van Mosselgroep behorende schadebedrijven werkzaamheden verrichtte, dus ook voor de vennootschappen die partij zijn in deze procedure;

- de aan werkneemster verweten betrokkenheid bij de verduistering door de financieel directeur geheel ziet op de wijze waarop zij haar werkzaamheden heeft verricht.

3.2.1 Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9.2 dat Van Mossel c.s. onvoldoende concreet onderbouwde stellingen hebben betrokken die kunnen leiden tot toewijzing van de vorderingen, omdat de werkneemster verklaringen heeft gegeven voor de verwijten die haar worden gemaakt. Het onderdeel klaagt onder meer dat dit oordeel miskent dat Van Mossel c.s. zeer concreet en specifiek hebben gesteld dat en waarom de werkneemster wist dat het dubieuze dan wel frauduleuze betalingen betrof, met name om de redenen dat

- het ging om betalingen die werden geboekt als overnamekosten, zonder dat van een werkelijke overname sprake was;

- het ging om een reeks van betalingen waarbij de financieel directeur een aantal malen zijn bevoegdheid overschreden heeft;

- het ging om aan de werkneemster onbekende crediteuren;

- de werkneemster de desbetreffende rekeningafschriften niet, zoals gebruikelijk, in de administratie heeft verwerkt maar in een afgesloten lade heeft bewaard;

- de werkneemster slechts twee betalingen op de vraagrekening heeft geplaatst en vele andere juist niet;

- vele boekingen zijn gedaan zonder een onderliggende factuur;

- de betalingen zonder factuur ongebruikelijk hoge en ronde bedragen betroffen;

- de betalingen aan een buitenlandse crediteur zeer ongebruikelijk waren;

de werkwijze van de werkneemster niet paste in de normale werkrelatie en op tal van onderdelen afweek van de administratieve procedures (het verrichten van boekingen zonder facturen, het overschrijden van de bevoegdheid, twijfels over het bestaan van crediteuren, betalingen aan buitenlandse rekeningen, handelen in strijd met het ‘zes ogen’-principe, het wegmaken van rekeningafschriften, het wijzigen van het wachtwoord van de ING-rekening).

Het onderdeel klaagt voorts dat het hof niet of niet toereikend op deze stellingen van Van Mossel c.s. heeft gerespondeerd.

3.2.2 Deze klachten zijn gegrond. In de licht van de hiervoor in 3.2.1 weergegeven, bij memorie van grieven aangevoerde, stellingen van Van Mossel c.s. valt zonder nadere motivering niet in te zien dat Van Mossel c.s. onvoldoende concreet onderbouwde stellingen hebben betrokken die kunnen leiden tot toewijzing van hun vorderingen. Dat de werkneemster verklaringen heeft gegeven voor de verwijten die haar worden gemaakt, vormt niet een voldoende motivering voor dat oordeel, nu het hof niet kenbaar heeft onderzocht of die verklaringen steekhoudend zijn, mede in het licht van wat Van Mossel c.s. op hun beurt daartegenover hebben aangevoerd.

3.3.1 Onderdeel 7 klaagt dat het hof de bewijsaanbiedingen van Van Mossel c.s. op onjuiste en ontoereikende gronden heeft verworpen. Het onderdeel wijst onder meer op de volgende bewijsaanbiedingen:

- dat alleen de financieel directeur en de werkneemster toegang hadden tot de ING-rekening (vanwaar de frauduleuze betalingen plaatsvonden), onder meer door het als getuige horen van voormalig directe collega’s van de financieel directeur en de werkneemster;

- dat geen sprake was van een liquiditeitsprobleem of -krapte, onder meer door het als getuige horen van voormalig directe collega’s van de werkneemster en de accountant van de Van Mosselgroep;

- dat alle betalingen en boekingen van de Van Mosselgroep gebaseerd zijn op daaraan voorafgaande bescheiden en dat geen enkele betaling zonder (administratieve) onderbouwing plaatsvond, zoals een factuur of een mail met instructie, onder meer door het als getuige horen van voormalig directe collega’s van de werkneemster, boekhoudkundig medewerkers en de accountant;

- dat alle betalingen van de Van Mosselgroep plaatsvonden op rekeningen die aangehouden worden bij Nederlandse banken, onder meer door het als getuige horen van voormalig directe collega’s van de werkneemster en de accountant;

- dat door het gebruik van projectnamen een verschil zit tussen de omschrijving van de bij het project behorende betaling (de projectnaam) en de tenaamstelling van de rekening (de begunstigde), en dat de werkneemster dat wist, althans dat behoorde te weten, onder meer door het als getuige horen van voormalig directe collega’s van de werkneemster;

- dat de werkneemster wist, althans had moeten weten dat de Van Mosselgroep geen betalingen verricht via ‘Stichting Pay.nl’ of gelijksoortige betaaldienstverleners, én wat ‘Stichting Pay.nl’ is, onder meer door het als getuige horen van voormalig directe collega’s van de werkneemster;

- dat binnen de Van Mosselgroep gewerkt wordt met beperkte volmachten, dat dit algemeen bekend is bij medewerkers met een soortgelijke functie als de werkneemster, en dat dit bij de werkneemster (dus) ook bekend geweest moet zijn, onder meer door het als getuige horen van medewerkers;

- dat betalingen niet lichtvaardig verricht mogen worden, dat daar interne procedures voor zijn die gevolgd moeten worden en dat verweerster daarmee bekend was, onder meer door het als getuige horen van voormalig directe collega’s van de werkneemster;

- dat de werkneemster effectief de betaalopdrachten van de ING-rekening verrichtte met van de financieel directeur verkregen TAN-codes;

- dat de werkneemster weet dat de aanduiding ‘BTC’ staat voor Bitcoins, zeker nu de financieel directeur op de werkvloer veelvuldig sprak over cryptocurrencies, waaronder bitcoins, door het horen van collega’s van de financieel directeur en de werkneemster.

Het onderdeel klaagt onder meer dat gelet op deze bewijsaanbiedingen onjuist en/of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 3.9.7 dat de “meeste” bewijsaanbiedingen van Van Mossel “niet dienend” zouden zijn. Het onderdeel klaagt verder onder meer dat onjuist of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat aan “bewijslevering niet toegekomen dient te worden gelet op de selectieve gegevensverstrekking”.

3.3.2 Deze klachten slagen. Voor zover het hof de bewijsaanbiedingen van Van Mossel c.s. heeft gepasseerd op de grond dat Van Mossel c.s. niet hebben voldaan aan hun stelplicht, kan het oordeel geen stand houden gelet op het slagen van onderdeel 4 (zie hiervoor in 3.2.2). Voor zover het hof de bewijsaanbiedingen niet ter zake dienend heeft geoordeeld, is dat oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Dat de werkneemster posten heeft opgenomen op de vragenrekening in plaats van deze weg te boeken, vormt niet een toereikende motivering, omdat het hof niet is ingegaan op de stelling Van Mossel c.s. (zie hiervoor in 3.2.1) dat de werkneemster slechts twee betalingen op de vragenrekening heeft geplaatst en vele andere juist niet. Verder valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom deze omstandigheid ertoe leidt dat geen van de door Van Mossel c.s. gedane, specifieke bewijsaanbiedingen ter zake dienend is. Ten slotte mocht het hof Van Mossel c.s. niet uitsluiten van elke nadere bewijslevering op de grond dat zij bepaalde stukken niet in het geding hebben gebracht.

3.4 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4.1. Omdat het middel in het principale beroep deels doel treft, is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld.

4.2 Het middel in het incidentele beroep is in al zijn onderdelen gericht tegen oordelen van het hof over de gang van zaken bij betalingen bij de Van Mosselgroep en de rol van de werkneemster daarbij. De Hoge Raad ziet aanleiding het middel onbehandeld te laten, hetgeen meebrengt dat het verwijzingshof bij zijn onderzoek naar de vraag of de werkneemster betrokken was bij de door de financieel directeur gepleegde fraude, niet aan die oordelen gebonden is.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 4 mei 2021;

- verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Mossel c.s. begroot op € 7.217,57 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerster] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, als voorzitter, H.M. Wattendorff, F.R. Salomons, G.C. Makkink en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 2 december 2022.