ECLI:NL:HR:2022:466

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 21/02883 Datum 29 maart 2022 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 28 juni 2021, nummer 22-002904-14, in de strafzaak tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, hierna: de verdachte. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal P.M. Frielink heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1, 3 en 7 tenlastegelegde – voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen – en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 2.1 Het cassatiemiddel klaagt onder meer over het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] (hierna: [getuige 4]), [getuige 5] en [getuige 6] binnen een aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord. 2.2 Ten laste van de verdachte is onder 1 en 3 bewezenverklaard dat: “1. Meer subsidiair hij in de periode van 01 september 2010 tot en met 10 december 2010 in Nederland en/of de Verenigde Arabische Emiraten en/of Zuid-Afrika tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk vervoeren van 287 kilogram cocaïne, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, anderen gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededader(s), - een stof, te weten een hoeveelheid van (ongeveer) 287 kilogram cocaïne, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I opgeslagen en voorhanden gehad en doen vervoeren, en/of - geld en/of documenten en/of bescheiden en/of opslagruimte bestemd voor het vervoeren en opslaan van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne voorhanden gehad en/of verstrekt en/of doen/laten opmaken en/of verstrekken en/of - (telefonische) contact(en) en/of ontmoetingen gehad en besprekingen gevoerd en/of afspra(a)k(en) gemaakt met een of meer transporteur(s), verlener(s) van hand- en spandiensten en/of ander(en) met betrekking tot de opslag en/of het vervoer van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne en/of - een of meer van eerdergenoemd(e) perso(o)n(en) voorzien van informatie en/of documenten en/of bescheiden en/of reisbescheiden en/of geld en/of communicatiemiddelen (voor versleutelde communicatie) ten behoeve van de organisatie van ten behoeve van en/of ter vergoeding van de opslag en/of het vervoer van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne en/of ter vergoeding van door die perso(o)n(en) geleverde dienst(en) en/of door die perso(o)n(en) gemaakte reis- en/of verblijfkosten en/of andere kosten met betrekking tot de opslag en/of het vervoer van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne; 3. hij in de periode van 01 januari 2010 tot en met 10 december 2010 te Nederland en/of Verenigde Arabische Emiraten en/of Zuid-Afrika, heeft deelgenomen aan een organisatie welke werd gevormd door hem, verdachte, en [betrokkene 1] en [getuige 4] en [getuige 3] en [getuige 2], welke organisatie tot oogmerk had het opzettelijk plegen van: - vervoeren en verkopen van middelen van lijst I en/of II van de Opiumwet en - voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet en - witwassen als bedoeld in artikel 420bis jo 420quater van het Wetboek van Strafrecht welke deelneming bestond uit: - het (mede)plegen van die misdrijven en/of - het verschaffen van inlichtingen, middelen, gelden en/of documenten en/of het geven van aanwijzingen en/of opdrachten met betrekking tot de voorbereiding en/of uitvoering van die misdrijven en/of - het onderhouden van contacten en/of het houden van besprekingen en/of het geven en/of het ontvangen van opdrachten, inlichtingen, middelen, geld en/of documenten met/aan/van transporteurs, afnemers, tussenpersonen en/of verleners van hand- en spandiensten en/of anderen van en/of met betrekking tot die misdrijven en/of - het regelen van bestemmings- en/of verblijfadressen.” 2.3 Het bestreden arrest houdt met betrekking tot de in de klacht van het cassatiemiddel bedoelde getuigen het volgende in: “Verzoeken tot het horen van getuigen In de onderhavige procedure is tijdens de regiezitting van 18 december 2015 door het hof beslist dat een achttal getuigen diende te worden gehoord. Dit betrof de volgende getuigen: - Observatieteamleider - [getuige 8] (hierna: [getuige 8]); - Teamleider Zuid-Afrika, [getuige 1] (hierna: [getuige 1]); - [getuige 2] (hierna: [getuige 2]); - [getuige 3] (hierna: [getuige 3]); - [getuige 4] (hierna: [getuige 4]); - [getuige 5] (hierna: [getuige 5]); - [getuige 6] (hierna: [getuige 6]); - [getuige 9] (hierna: [getuige 9]). De getuige [getuige 8] is op 30 augustus 2016 in het bijzijn van de verdediging gehoord door de raadsheer-commissaris. De getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] bevonden zich in Zuid-Afrika. In eerste aanleg is door de rechter-commissaris een rogatoire reis naar Zuid-Afrika gemaakt voor het horen van onder anderen de getuigen [getuige 2] en [getuige 3]. Deze verhoren hebben op 24 mei 2012 plaatsgevonden en hierbij beriepen de getuigen zich ten aanzien van alle vragen op hun verschoningsrecht. In hoger beroep zijn de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] niet in het bijzijn van de verdediging gehoord. De raadsheer-commissaris heeft ten aanzien van het uitgestuurde rechtshulpverzoek aan Zuid-Afrika een proces-verbaal van bevindingen met bijlagen van 17 april 2018 opgemaakt. Uit dit proces-verbaal volgt dat op 17 januari 2018 een zitting bij de rechtbank te Johannesburg, Zuid-Afrika heeft plaatsgevonden. Aangehecht aan het proces-verbaal is een transcriptie van hetgeen tijdens deze zitting is gezegd. Tijdens deze zitting waren aanwezig de getuige [getuige 1], de getuige [getuige 3] en diens advocaat. Op deze zitting is een verklaring van de getuige [getuige 1], opgesteld op 16 januari 2018, voorgelezen door de officier van justitie. Deze verklaring is aangehecht aan het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank te Johannesburg. Uit de schriftelijke verklaring van de getuige [getuige 1] blijkt dat de getuige [getuige 2] onlangs was vrijgelaten uit een penitentiaire inrichting en sindsdien niet meer traceerbaar was. Voorts is op deze zitting door de advocaat van de getuige [getuige 3] betoogd dat aan hem een zwijgrecht toekomt ondanks het feit dat de strafzaak tegen hem was ingetrokken. Door de officier van justitie is ter zitting bevestigd dat aan de getuige een zwijgrecht toekwam en vervolgens heeft de rechtbank besloten dat gelet op deze omstandigheid en de aankondiging dat de getuige inhoudelijk geen verklaring zou afleggen, de zaak als gesloten te beschouwen. De getuige [getuige 3] heeft aldus geen verklaring afgelegd aangezien hij, zo begrijpt het hof, een beroep op een verschoningsrecht kon doen en had aangekondigd hiervan gebruik te zullen maken. Hierop heeft de Zuid-Afrikaanse autoriteit het rechtshulpverzoek als gesloten beschouwd en terug gezonden aan de Nederlandse autoriteiten. De getuigen [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6] bevonden zich in de Verenigde Arabische Emiraten (hierna: VAE). Ten aanzien van deze drie getuigen en de gang van zaken rond het rechtshulpverzoek is door de raadsheer-commissaris een proces-verbaal van bevinden van 12 december 2019 opgemaakt. Hierin wordt vermeld dat het rechtshulpverzoek op 20 september 2016 is aangeboden aan het Internationaal Rechtshulp Centrum (hierna: IRC). Nadat het IRC het verzoek had doorgestuurd aan de Afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken (hierna: AIRS) van het Ministerie van Justitie en Veiligheid, heeft het IRC van deze afdeling enkele inhoudelijke opmerkingen over de inhoud van het rechtshulpverzoek ontvangen. Ondanks diverse herinneringen vanuit de raadsheer-commissaris aan het IRC heeft de verdere afhandeling van het rechtshulpverzoek vervolgens tot eind januari 2018 stilgelegen. Vervolgens is het rechtshulpverzoek op 6 maart 2018 opnieuw aan het IRC aangeboden en is dit uiteindelijk na inhoudelijke opmerkingen vanuit de AIRS op 20 augustus 2018 ingezonden aan het IRC. 3.1 Het cassatiemiddel klaagt erover dat het hof onder 7 heeft bewezenverklaard dat de verdachte tezamen en in vereniging contante geldbedragen heeft “omgezet” als bedoeld in artikel 420ter lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) in verbinding met artikel 420bis lid 1 Sr. 3.2.1 Ten laste van de verdachte is onder 7 bewezenverklaard dat: “hij op tijdstippen in de periode van 01 januari 2010 tot en met 10 december 2010, te Amsterdam en/of Rotterdam en/of Zwanenburg en/of Purmerend, en/of (elders) in Nederland en/of in Verenigde Arabische Emiraten en/of in Zuid-Afrika tezamen en in vereniging met een ander of anderen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij verdachte, tezamen en in vereniging met zijn mededaders, telkens krachtens die gewoonte meermalen, een geldbedrag, omgezet, Door telkens contante geldbedragen in contanten over te dragen, door - (transactie A) op 05 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 178.000,-, over te dragen en - (transactie B) op 06 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 120.000,-, over te dragen en - (transactie C) op 08 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 120.000,-, over te dragen en - (transactie D) op 08 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 119.500,-, over te dragen en - (transactie E) op 14 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 150.000,-, over te dragen en - (transactie F) op 15 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 25.000,-, over te dragen en - (transactie G) op 15 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 120.000,-, over te dragen en - (transactie H) op 16 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 60.000,-, over te dragen en - (transactie I) op 21 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 60.000,-, over te dragen en - (transactie J) op 25 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 190.000,-, over te dragen en - (transactie K) op 25 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 60.000,-, over te dragen en - (transactie M) op 30 oktober 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 60.000,-, over te dragen en - (transactie O) op 28 september 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 20.000,-, over te dragen en - (transactie P) op 02 november 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 84.000,-, over te dragen en - (transactie Q) op 04 november 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 150.000,-, over te dragen en - (transactie R) op 06 november 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 130.000,-, over te dragen en - (transactie S) op 09 november 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 80.000,-, over te dragen en - (transactie T) op 11 november 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 80.000,-, over te dragen en - (transactie U) op 15 november 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 17.000,-, over te dragen en - (transactie U3) op 20 november 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 60.000,-, over te dragen en - (transactie V) op 29 januari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 20.000,-, over te dragen en - (transactie W) op 02 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 191.900,-, over te dragen en - (transactie Y) op 02 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 100.000,-, over te dragen en - (transactie Z) op 02 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 100.000,-, over te dragen en - (transactie AA) op 04 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 100.000,-, over te dragen en - (transactie AB) op 06 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 80.000,-, over te dragen en - (transactie AB) op 06 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 20.000,-, over te dragen en - (transactie AC) op 10 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 100.000,-, over te dragen en - (transactie AD) op 11 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 57.000,-, over te dragen en - (transactie AD) op 11 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 25.000,-, over te dragen en - (transactie AE) op 12 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 35.000,-, over te dragen en - (transactie AF) op 15 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 70.000,-, over te dragen en - (transactie AF) op 15 februari 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 20.000,-, over te dragen en - (transactie AH) op 10 maart 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 10.000,-, over te dragen en - (transactie AI) op 11 maart 2010 aan een onbekend gebleven persoon een geldbedrag van € 110.000,-, over te dragen terwijl hij verdachte en/of zijn mededaders ten aanzien van die geldbedragen wisten dat die geldbedragen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf.” 3.2.2 Deze bewezenverklaring steunt op onder meer het volgende bewijsmiddel: “29. Een proces-verbaal van bevindingen (ondergronds bankieren) d.d. 18 mei 2011 van de politie NR-Unit Noord- en Oost Nederland met nr. 29-666900. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – ; (blz. 30 e.v. van ordner 26): als relaas van opsporingsambtenaar [verbalisant]: Ondergronds bankieren: Algemeen: Underground banking (ondergronds bankieren) is het verrichten van allerlei bancaire handelingen buiten de normale (legale) weg om. Het is sinds eeuwen een fenomeen in Azië. Bepaalde faciliteiten van de geregistreerde bankwereld worden parallel aangeboden. Het beste zijn deze diensten te vergelijken met die van moneytransfers. Ondergronds bankieren biedt de mogelijkheid om geldbedragen uit te laten betalen op een afgesproken plaats aan een overeengekomen persoon, zonder dat er gegevens worden vastgelegd in het kader van de toezichtbepalingen. Dit in tegenstelling tot de reguliere banken en wisselkantoren. Belangrijk bij het ondergronds bankieren is het vertrouwen van de klant in de reputatie van de “bankier”. De klant moet erop aan kunnen dat de “bankier” de overeengekomen geldtransacties uitvoert. Op het moment dat de “bankier” de opdracht tot het doen van een geldtransactie accepteert, neemt hij de verplichting op zich om het ingelegde bedrag te “transporteren” naar en uit te (laten) betalen in het betreffende-overeengekomen land en op de betreffende overeengekomen plaats en aan de juiste persoon. Hierbij is het wel noodzakelijk dat de ondergrondbankier geld onder zich heeft om de transacties uit te voeren, onder andere in het land waar de transactie verstrekt zal worden. Om daar genoeg geld te krijgen zal hij middels fysieke geldtransporten, girale overboekingen passend binnen het bedrijfsleven e.d. geld verplaatsen naar het desbetreffende land. Op 20 februari 2019 liet het IRC weten dat op basis van politiële informatie de autoriteiten in de VAE enkel de getuige [getuige 4] hadden weten te traceren en dat men aan de slag ging met de uitvoering van het rechtshulpverzoek. Vervolgens ontving de raadsheer-commissaris op 8 mei 2019 stukken van de autoriteiten in de VAE waarin werd verzocht om kopieën van de paspoorten van de andere getuigen. Hierop is door de raadsheer-commissaris gemeld aan het AIRS dat deze informatie zich niet in het strafdossier bevond. Vervolgens is niets meer vernomen van de autoriteiten in de VAE en heeft de raadsheer-commissaris het dossier op 12 december 2019 ter appointering aangeboden. (...) Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging bij pleidooi bepleit dat zij ten aanzien van voornoemde getuigen met uitzondering van [getuige 8], geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad hen te ondervragen. Namens de verdachte is ter terechtzitting gepersisteerd bij het horen van deze getuigen. (...) Ten aanzien van de resterende getuigen wier verhoor eerder was toegewezen, overweegt het hof als volgt. De raadsheer-commissaris heeft ten aanzien van de uitvoering van het rechtshulpverzoek aan de VAE een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt waaruit volgt dat zij het onaannemelijk acht dat de getuigen [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6] door haar kunnen worden gehoord. Eerder had ook de rechter-commissaris in eerste aanleg zonder succes getracht dezelfde getuigen te horen. Nu geen omstandigheden zijn gebleken waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat de situatie ten aanzien van deze getuigen nu anders is, wijst het hof het herhaalde verzoek tot horen van de getuigen [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6] thans af. Het is niet aannemelijk dat de gevraagde getuigen binnen een aanvaardbare termijn zullen kunnen worden gehoord. Ditzelfde geldt voor de getuigen die zich in Zuid-Afrika bevinden ([getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]). Het rechtshulpverzoek tot het horen van deze getuigen is op 20 september 2016 verzonden door de raadsheer-commissaris. Ondanks herhaalde verzoeken en de uitdrukkelijke wens deze getuigen te kunnen horen in het bijzijn van de verdediging, heeft de raadsheer-commissaris op 27 maart 2018 de uitvoeringsstukken ontvangen waaruit volgde dat aan dit verzoek niet tegemoet werd, gekomen. Nog daargelaten dat de getuige [getuige 2] niet traceerbaar is en de getuige [getuige 3] zich op zijn verschoningsrecht beroept, acht het hof het niet aannemelijk dat binnen aanvaardbare termijn thans wel de gelegenheid zou worden geboden om de toegewezen getuigen in het bijzijn van de verdediging en met gelegenheid tot het stellen van vragen zouden kunnen worden gehoord. Ook dit herhaalde verzoek tot het horen van deze getuigen wordt aldus afgewezen.” 2.4.1 Artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) luidt: “De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat: a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen;” 2.4.2 Ter onderbouwing van de klacht wordt in de schriftuur onder meer naar voren gebracht dat het hof bij de afwijzing van de verzoeken de onder 2.1 genoemde getuigen te horen op de grond dat het niet aannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn in het bijzijn van de verdediging en met gelegenheid tot het stellen van vragen kunnen worden gehoord, niet blijk heeft gegeven van een belangenafweging, zoals vereist op grond van artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, Sv. Daarbij wordt gewezen op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot – de voorganger van – die bepaling, waarin het volgende is opgemerkt: “Het voorgestelde artikel 282, tweede lid onder a, bepaalt dat de rechter het onaannemelijk moet achten dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. De woorden «binnen een aanvaardbare termijn» veronderstellen dat de rechter in zijn afweging dient te betrekken de periode waarbinnen de getuige eventueel ter terechtzitting zal kunnen verschijnen, de aard van de zaak en het belang van de getuigeverklaring voor de door de rechter te nemen beslissing.” (Kamerstukken II 1988/89, 21241, nr. 3, p. 25.) 2.4.3 Anders dan mogelijk uit deze wetsgeschiedenis zou kunnen worden afgeleid, houdt artikel 288 lid 1 Sv niet de verplichting voor de rechter in, als hij afziet van het oproepen van een getuige op de grond dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, ervan blijk te geven in die beslissing de aard van de zaak en – in het bijzonder – het belang van de getuigenverklaring te hebben betrokken. Bij de toepassing van artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, Sv staat de vraag voorop of het mogelijk is de getuige binnen afzienbare termijn te (doen) horen. Op het moment dat zo’n beslissing moet worden genomen, zal ook niet steeds vaststaan wat de betekenis en het gewicht van de verklaring van de getuige zijn of kunnen zijn voor onder meer de beantwoording van de bewijsvraag en daarmee wat het concrete belang van de verdachte is om die getuige te (doen) ondervragen. 2.4.4 Toepassing van artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, Sv kan onder meer aan de orde zijn als het gaat om een getuige die niet traceerbaar is of als te verwachten valt dat de getuige pas na verloop van lange tijd kan worden gehoord. De mogelijkheid om op grond van die bepaling af te zien van het oproepen van de getuige laat echter onverlet dat de rechter, voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Dit volgt onder meer uit de jurisprudentie van het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) over het door artikel 6 lid 3, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde ondervragingsrecht. Deze rechtspraak houdt, voor zover hier van belang, het navolgende in. 2.4.5 Waar het gaat om zogenoemde “prosecution witnesses” houdt de rechtspraak van het EHRM in, kort gezegd, dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld. Dat betekent echter niet dat elk (herhaald) verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Er kan een “good reason for the witness’s non-attendance” bestaan. Zo’n goede reden kan zijn gelegen in “the witness’s absence owing to unreachability”. Het bestaan van deze laatstgenoemde reden is niet afhankelijk van het belang van de verklaring, maar wordt bepaald door – kort gezegd – de inspanningen van de autoriteiten om een ondervragingsgelegenheid te realiseren. Het EHRM heeft hierover het volgende overwogen in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland (EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10): “120. In cases concerning a witness’s absence owing to unreachability, the Court requires the trial court to have made all reasonable efforts to secure the witness’s attendance (see Gabrielyan v. Armenia, no. 8088/05, § 78, 10 April 2012; Tseber v. the Czech Republic, no. 46203/08, § 48, 22 November 2012; and Kostecki v. Poland, no. 14932/09, §§ 65 and 66, 4 June 2013). Bij ondergronds bankieren zal er (bijna) geen registratie plaats vinden, hierdoor ontstaat er geen papertrail waardoor gegevens bekend of inzichtelijk worden. Binnen het opsporingsonderzoek Darling kan blijken dat er grotere geldbedragen vanuit Nederland naar het buitenland, onder andere Dubai en Engeland, werden verzonden middels ondergronds bankieren. Dit kan blijken uit het veelvuldig SMS verkeer tussen de opgenomen en uitgewerkte telefoongesprekken en de daarbij behorende aangetroffen “tokens” en aangetroffen registraties. Vanuit Nederland werd verschillende malen aangegeven dat men in Nederland een bepaald geldbedrag had en werd naar een “DIJ” gevraagd. Ook vroeg Dubai wel of er een “DIJ” geleverd moest worden. Middels een SMS vanuit Dubai werd een bericht verzonden met daarin vermeld: een telefoonnummer, (veelvuldig) een tokennummer (meestal 11 cijfers al dan niet met een letter), een naam en een geldbedrag. Het Nederlandse telefoonnummer nam contact op met het in het SMS-bericht verstrekte telefoonnummer, de ondergrondbankier, en sprak een locatie af voor de overhandiging van het geldbedrag. Tijdens het treffen overhandigde de gebruiker van het Nederlands telefoonnummer het geldbedrag aan de ondergrondbankier die hem het token overhandigde. Binnen Darling is gebleken dat er veelvuldig gebruikgemaakt werd van een bankbiljet als token, waarbij het biljetnummer als uniek werd gezien. De verstrekker van het geld heeft het “token” (bankbiljet) als zekerheid onder zich teneinde aan te kunnen tonen dat hij het geldbedrag aan de ondergrondbankier heeft overhandigd. De ondergrondbankier is nu verantwoordelijk voor het geldbedrag. Na deze transactie zal in het land, waar het geld naar toe moet, wederom een zelfde soort transactie plaatsvinden echter nu vanuit de ondergrondbankier aan de uiteindelijke begunstiger. In de woonkamer van verdachte [verdachte] is een pakketje van 39 bankbiljetten inbeslaggenomen, onder ibn code JO028.01.06.002. Deze bankbiljetten zaten in een apart laatje van de kast. In tegenstelling tot de overige inbeslaggenomen gelden bleek dat deze bankbiljetten enigszins gebruikt eruit zagen (vouwen! gekreukt e.d.) Bij controle van de hieronder genoemde tokennummers met de nummers op de bankbiljetten blijkt dat verschillende bankbiljetten het volledige dan wel gedeeltelijk biljetnummer identiek is aan het tokennummer van de desbetreffende transactie. Een kopie van het desbetreffende bankbiljet is in de desbetreffende bijlage gevoegd.” 3.2.3 Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen: “Bewijsoverweging ten aanzien van het onder 7 tenlastegelegde Ten aanzien van de onder 7 ten laste gelegde feiten heeft de verdediging – zakelijk weergegeven – bepleit dat omzetten en overdragen van door eigen misdrijf verkregen geld niet onder alle omstandigheden automatisch kan worden beschouwd als het witwassen van dat geld. Het standpunt van de verdediging komt erop neer dat niet alleen in de gevallen waarin sprake is van ‘verwerven’ en ‘voorhanden hebben’ van crimineel geld, maar ook in het onderhavige geval waarin ‘omzetten door cashgeld over te dragen’ ten laste is gelegd, uit de motivering van de uitspraak moet kunnen worden afgeleid dat de gedragingen van de verdachte gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het geld. In deze zaak is sprake van een bijzonder geval waarin de verdachte hasj heeft gekocht in consignatie en dit moest afrekenen door het geld aan iemand van de ‘groothandel’ te geven. Deze situatie verschilt niet wezenlijk van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee het door dat misdrijf verkregen voorwerp verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. Er is in dit geval geen sprake van het daadwerkelijk verbergen of verhullen, aldus de raadsman van de verdachte. Het hof overweegt het volgende. Het verweer wordt tweeledig opgevat. Allereerst betreft dit het bewijs van betrokkenheid van de verdachte bij de ten laste gelegde transacties. Het hof verwerpt dit verweer, gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen. Ook voor zover de verdediging aan zijn betoog de conclusie heeft willen verbinden dat in dit specifieke geval het opzet op witwassen ontbreekt dan wel dat sprake is van een kwalificatie-uitsluitingsgrond, omdat de wijze van omzetten géén witwassen zou opleveren, wordt dit verweer verworpen. De verdachte heeft op de zitting in hoger beroep – voor zover hier relevant – het volgende verklaard: U vraagt naar de transacties die onder 7 ten laste zijn gelegd. Ik kan het u in het algemeen uitleggen. Als ik naar de Albert Heijn ga, dan zegt de Albert Heijn naar welke kassa ik moet. Als kassa 1 open is dan moet ik daar afrekenen. Ik verkoop hasj, ik krijg geld en dan ben ik klaar. (...) Ik weet (...) dat ik naar ‘die kassa’ moet om af te rekenen. Ik krijg een telefoonnummer en het nummer van een 5 euro biljet. Dit biljet is de kwitantie en het telefoonnummer is waar ik het geld heen breng. (...) U verwacht toch niet dat ik met mijn creditcard betaal of met een bankrekening? U vraagt naar de broker. Ik weet niet wie of wat de broker is, ik geef hem alleen mijn geld zodat ik de hasj kan afrekenen. U vraagt mij of ik iets gevraagd heb aan degene die het geld van de hasj in ontvangst nam. Ik heb nooit gevraagd aan zo'n broker hoe het bankieren werkt. Uit deze verklaring – in samenhang met de andere bewijsmiddelen – blijkt dat de verdachte – tezamen met een ander of anderen – betrokken was bij een groot aantal transacties waarbij grote sommen cashgeld – de omzet van de handel in drugs – werden overgedragen aan een derde. De verdachte wist dat het geld afkomstig was van drugshandel. Uit de wijze waarop deze transacties plaatsvonden, leidt het hof af dat sprake was van zogeheten ondergronds (hawala) bankieren. Voor zover in het standpunt van de verdediging besloten ligt dat het opzet van de verdachte op het witwassen ontbreekt, overweegt het hof dat de verdachte onder meer heeft verklaard dat hij een telefoonnummer, en een ‘kwitantie’ in de vorm van een vijfeurobiljet kreeg van de persoon aan wie hij het geld overdroeg en verder over de gang van zaken geen vragen stelde. Ook was hij zich ervan bewust dat hij voor de omzet van hasjhandel geen gewone bankrekening kon gebruiken. De verdachte heeft het geld niet op zijn eigen (bank)rekening gestort. De verdachte heeft door het geld (telkens) onder de door hem genoemde omstandigheden aan een derde over te dragen minst genomen willens, en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de criminele opbrengsten door zijn handelen – buiten het zicht van de overheid – veilig werden gesteld. Het hof acht daarom ook het opzet op (gewoonte)witwassen bewezen. Van een kwalificatie-uitsluitingsgrond is naar het oordeel van het hof in dit geval van ‘omzetten’, dat een verhullend karakter heeft, geen sprake (vergelijk: HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2913).” 3.3.1 De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang. - Artikel 420bis lid 1 Sr: “Als schuldig aan witwassen wordt gestraft (...): a. (...); b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.” - Artikel 420ter Sr: “Hij die van het plegen van witwassen een gewoonte maakt, wordt gestraft (...).” 3.3.2 De tenlastelegging onder 7 is toegesneden op artikel 420ter lid 1 Sr in samenhang met artikel 420bis lid 1 Sr. The fact that the domestic courts were unable to locate the witness concerned or the fact that a witness was absent from the country in which the proceedings were conducted was found not to be sufficient in itself to satisfy the requirements of Article 6 § 3 (d), which require the Contracting States to take positive steps to enable the accused to examine or have examined witnesses against him (see Gabrielyan, cited above, § 81; Tseber, cited above, § 48; and Lučić v. Croatia, no. 5699/11, § 79, 27 February 2014). Such measures form part of the diligence which the Contracting States have to exercise in order to ensure that the rights guaranteed by Article 6 are enjoyed in an effective manner (see Gabrielyan, cited above, § 81, with further references). Otherwise, the witness’s absence is imputable to the domestic authorities (see Tseber, cited above, § 48, and Lučić, cited above, § 79). 121. It is not for the Court to compile a list of specific measures which the domestic courts must have taken in order to have made all reasonable efforts to secure the attendance of a witness whom they finally considered to be unreachable (see Tseber, cited above, § 49). However, it is clear that they must have actively searched for the witness with the help of the domestic authorities including the police (see Salikhov, cited above, §§ 116-17; Prăjină v. Romania, no. 5592/05, § 47, 7 January 2014; and Lučić, cited above, § 79) and must, as a rule, have resorted to international legal assistance where a witness resided abroad and such mechanisms were available (see Gabrielyan, cited above, § 83; Fąfrowicz, cited above, § 56; Lučić, cited above, § 80; and Nikolitsas, cited above, § 35).” 2.4.6 Als de rechter een door een getuige al afgelegde belastende verklaring voor het bewijs wil gebruiken, terwijl de verdediging ondanks het nodige initiatief niet het ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen, moet de rechter nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Van belang hierbij zijn, naast (i) het bestaan van een goede reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragings-gelegenheid. (Vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rechtsoverweging 2.12.2.) 2.4.7 Waar het gaat om zogenoemde “defence witnesses” moet, als een toereikend gemotiveerd verzoek wordt gedaan om een getuige te horen, de relevantie van een verklaring van die getuige worden betrokken bij de beslissing of de getuige wordt gehoord. Dat staat er echter niet aan in de weg dat, als erop zichzelf toereikende gronden zijn om de getuige te horen, het oproepen van de getuige toch achterwege blijft vanwege “the witness’s unreachability”. Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt niet dat daarbij andere maatstaven zouden gelden dan onder 2.4.5 zijn geciteerd. Wel zal de rechter in dat geval moeten beoordelen of, gegeven het ontbreken van de mogelijkheid om die getuige te (doen) ondervragen, de procedure als geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces (zie onder meer EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16 (Keskin/Nederland), § 42-43 en HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1931). 2.5.1 De eerder toegewezen en door de verdediging gehandhaafde verzoeken [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] als getuigen te doen horen, heeft het hof alsnog afgewezen op de grond dat het niet aannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn in het bijzijn van de verdediging en met gelegenheid tot het stellen van vragen kunnen worden gehoord. Het hof heeft bij zijn oordeel betrokken dat (i) deze getuigen zich in Zuid-Afrika bevonden; (ii) de rechter-commissaris in eerste aanleg een rogatoire reis naar Zuid-Afrika heeft gemaakt teneinde onder anderen [getuige 2] en [getuige 3] als getuigen te horen, waarbij de getuigen zich ten aanzien van alle vragen beriepen op een verschoningsrecht; (iii) de raadsheer-commissaris op 20 september 2016 een rechtshulpverzoek tot het horen van deze getuigen heeft verzonden; (iv) de raadsheer-commissaris aan de Zuid-Afrikaanse autoriteiten vervolgens herhaaldelijk en uitdrukkelijk heeft verzocht de getuigen te kunnen horen in het bijzijn van de verdediging; (v) de raadsheer-commissaris desondanks op 27 maart 2018 de uitvoeringsstukken heeft ontvangen waaruit volgt dat aan dit laatste verzoek niet tegemoet wordt gekomen; (vi) uit die uitvoeringsstukken blijkt dat [getuige 2] niet traceerbaar is; en (vii) aan de getuige [getuige 3] in Zuid-Afrika een verschoningsrecht toekomt waarop hij zich beroept. 2.5.2 Ook de eerder toegewezen en door de verdediging gehandhaafde verzoeken [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6] als getuigen te doen horen, heeft het hof alsnog afgewezen op de grond dat het niet aannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord. Bij dit oordeel heeft het hof betrokken dat (i) deze getuigen zich bevonden in de Verenigde Arabische Emiraten; (ii) ten tijde van de berechting in eerste aanleg reeds tevergeefs is gepoogd hen als getuigen te doen horen; (iii) een rechtshulpverzoek op 20 september 2016 is aangeboden aan het Internationaal Rechtshulp Centrum (hierna: IRC); (iv) de verdere afhandeling van het rechtshulpverzoek ondanks diverse rappellen van de raadsheer-commissaris aan het IRC tot eind januari 2018 heeft stilgelegen, waarna het rechtshulpverzoek uiteindelijk op 20 augustus 2018 opnieuw is ingezonden aan het IRC; (v) het IRC op 20 februari 2019 liet weten dat de autoriteiten van de Verenigde Arabische Emiraten enkel de getuige [getuige 4] hadden weten te traceren en dat men aan de slag ging met de uitvoering van het rechtshulpverzoek; (vi) nadat de raadsheer-commissaris op het verzoek om kopieën van de paspoorten van de andere getuigen had gereageerd, niets meer is vernomen van de autoriteiten van de Verenigde Arabische Emiraten; en (vii) geen omstandigheden zijn gebleken waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat de situatie ten aanzien van de getuigen nu anders is dan ten tijde van de berechting in eerste aanleg. 2.5.3 Deze afwijzende beslissingen van het hof zijn niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het gaat om getuigen die zich bevonden in Zuid-Afrika, respectievelijk de Verenigde Arabische Emiraten, dat rechtshulpverzoeken aan de Zuid-Afrikaanse autoriteiten en de autoriteiten van de Verenigde Arabische Emiraten er niet toe hebben geleid dat de getuigen door de raadsheer-commissaris in het bijzijn van de verdediging konden worden gehoord, terwijl de verdediging geen informatie heeft verschaft en ook anderszins geen informatie naar voren is gekomen waaruit zou kunnen blijken dat een nieuw rechtshulpverzoek ertoe zou leiden dat de betreffende getuigen binnen afzienbare tijd wel zouden kunnen worden gehoord, en dat sinds het hof de getuigenverzoeken had toegewezen een aanzienlijke tijd was verstreken. 2.6 De klacht faalt. De Hoge Raad: - verwijst de zaak naar de rolzitting van 5 april 2022; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien, M.J. Borgers, C. Caminada en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2022. De advocaat-generaal heeft zich niet uitgelaten over de overige klachten van het eerste cassatiemiddel, over het tweede cassatiemiddel en over het derde cassatiemiddel. De Hoge Raad is van oordeel dat de advocaat-generaal daartoe alsnog in de gelegenheid moet worden gesteld. Met het oog daarop zal de zaak naar de rolzitting worden verwezen.