ECLI:NL:HR:2023:1562

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 22/00545 E

Datum 14 november 2023

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, economische kamer, van 16 februari 2022, nummer 21-004911-20, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de verdachte.

De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en het openbaar ministerie. Cassatiemiddelen zijn namens de verdachte niet voorgesteld.

Het openbaar ministerie heeft bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Aan de hand van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

Uit het landelijk onderzoek genaamd 26MCloud blijkt volgens het proces-verbaal van opsporing dat op 29 mei 2018 te 20.16 uur een postpakket met professioneel illegaal vuurwerk op naam van verdachte is bezorgd op het adres [a-straat 1] te [plaats] . Op dit adres staat verdachte ook ingeschreven. Vervolgens bleek vanuit het landelijke onderzoek genaamd Oorworm dat er vanaf het bankrekeningnummer ING Bank [rekeningnummer 1] op 15 mei 2018 een bedrag van € 395,50 was overgemaakt naar een bankrekeningnummer in Polen, welke op naam staat van www. [webshop] .nl. [webshop] betreft een webshop voor professioneel, voor particulieren verboden, vuurwerk. Verder blijkt uit het onderzoek dat het hiervoor genoemde bankrekeningnummer op naam van verdachte staat. Naar aanleiding hiervan wordt verdachte ervan verdacht dat hij een voorschrift, gesteld bij artikel 9.2.2.1 Wet Milieubeheer, heeft overtreden.

Op 12 december 2018 ontvangt verdachte een ontbiedingsbrief. In deze brief wordt verdachte verzocht om op 22 december 2018 om 09.00 uur te verschijnen in het politiebureau te Almere om als verdachte te worden verhoord over het overtreden van een voorschrift, gesteld bij artikel 9.2.2.1 Wet Milieubeheer. In de brief staat verder vermeld dat hij ervan wordt verdacht dat hij illegaal (professioneel) vuurwerk heeft besteld via internet, dat de politie informatie heeft dat hij vuurwerk heeft besteld bij " [webshop] " en dat de politie onder andere betalingsgegevens en afleverinformatie heeft. Tevens wordt in de brief op grond van artikel 19 van de Wet op de economische delicten gevorderd dat verdachte alle gegevens welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk meeneemt naar het verhoor. Daaraan is toegevoegd dat hierbij wordt gedacht aan facturen en bestelbevestigingen et cetera.

Op 22 december 2018 wordt verdachte bij de politie gehoord. Tijdens het verhoor vraagt verbalisant [verbalisant 1] aan verdachte of hij de gevorderde gegevens bij zich heeft, waarop verdachte verklaart dat hij dit heeft besproken met zijn advocaat en het – naar eigen zeggen – in het midden laat. Verbalisant [verbalisant 1] heeft vervolgens verdachte op het feit gewezen dat het opzettelijk niet voldoen aan deze vordering een overtreding oplevert van artikel 24a en artikel 26 van de Wet op de Economische Delicten, waarna verdachte zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen ten aanzien van de vragen over deze vordering.

Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verdachte verklaard dat hij tijdens het verhoor op 22 december 2018 veel dingen in het midden heeft gelaten, dan wel zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen, omdat zijn voormalige raadsman dit had geadviseerd. Verder verklaart verdachte dat hij achteraf de vragen makkelijk had kunnen beantwoorden, omdat hij de gevraagde stukken niet had. De betaal- en aflevergegevens waren al in handen van de politie. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte een overeenkomstige verklaring afgelegd.

Ter terechtzitting in hoger beroep op 2 februari 2022 heeft de advocaat-generaal desgevraagd medegedeeld dat het hierbij gaat om stukken die door de politie niet verkregen konden worden van de Poolse leverancier van het vuurwerk, [webshop] .

Gelet op het voorgaande ziet het hof zich voor de vraag gesteld of de aan verdachte gerichte vordering strekkende tot het meenemen van gegevens welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk (zoals bestelgegevens en facturen) naar een verhoor in strijd is met het nemo tenetur-beginsel.

Nemo tenetur-beginsel

Het uit het eerste lid van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) voortvloeiende nemo tenetur-beginsel betreft het recht van een verdachte om niet te worden gedwongen (actief) aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Uit jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) volgt dat dit beginsel kan worden ingeroepen op het moment dat er sprake is van een criminal charge. Een criminal charge bestaat vanaf het moment dat een individu officieel ervan op de hoogte wordt gebracht dat hij verdacht wordt van een strafbaar feit of als de autoriteiten handelingen hebben verricht waardoor diens situatie substantially affected is. In het arrest Saunders is door het Hof bepaald dat bewijs dat onder dwang of drukuitoefening is verkregen en dat afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, niet mag worden gebruikt tijdens een strafvervolging. Materiaal dat door dwang wordt verkregen maar onafhankelijk van de wil bestaat, valt niet onder de werking van het beginsel. Hierbij kan gedacht worden aan bloed, DNA, documenten of iets dergelijks. Echter kan volgens de rechtspraak van het Hof ook de dwang tot het uitleveren van documenten onder omstandigheden schending van het nemo tenetur-beginsel opleveren bijvoorbeeld wanneer de autoriteiten niet kunnen uitsluiten dat de informatie in een (reeds lopende) strafprocedure tegen een verdachte zou kunnen worden gebruikt of als de autoriteiten het materiaal niet zelfstandig kunnen verkrijgen.

De wet bepaalt binnen welke termijn een advocaat namens de verdachte een schriftuur met cassatiemiddelen (klachten) bij de Hoge Raad moet indienen. Aan die verplichting is niet voldaan. Het gevolg daarvan is dat de Hoge Raad het beroep van de verdachte niet in behandeling kan nemen (zie artikel 437 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering).

3.1 Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat de op grond van artikel 19 lid 1 van de Wet op de economische delicten (hierna: WED) aan de verdachte gerichte vordering tot het overleggen van gegevens een schending oplevert van het uit artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) voortvloeiende nemo tenetur-beginsel.

3.2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 22 december 2018 te [plaats] , opzettelijk niet heeft voldaan aan een vordering krachtens artikel 19 van de Wet op de economische delicten, gedaan door een hoofdagent van politie Eenheid Midden-Nederland, immers heeft hij, verdachte, niet de bij de uitnodiging tot verhoor gevorderde gegevens overgelegd aan deze agent.”

3.2.2 De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van politie Eenheid Midden-Nederland, (...) d.d. 13 oktober 2018, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1] , hoofdagent van politie en [verbalisant 2] , hoofdagent van politie (...), voor zover – zakelijk weergegeven – inhoudende:

als relaas van verbalisanten:

Vanuit het onderzoeksteam van de Landelijke Eenheid van Politie was er informatie gedeeld dat er op diverse adressen binnen ons werkgebied postpakketten waren afgeleverd met daarin illegaal vuurwerk. (...) Dit betreft een onderdeel uit het landelijk onderzoek 26MCloud.

Uit bovenstaande onderzoek bleek dat er minimaal één postpakket was afgeleverd op het adres: [a-straat 1] , [postcode] te [plaats] . Van dit postpakket was het volgende bekend:

Track en Trace:

[001]

Verzonden aan:

[verdachte]

[a-straat 1]

[postcode] [plaats]

Bezorgd op:

Dinsdag 29 mei 2018 te 20:16 uur

Gewicht en afmeting:

14,1 kg

29,5 x 43,5 x 44 cm

Nadat ik de telefoon van [betrokkene 1] had overgenomen, stelde ik mij voor en vroeg ik aan de persoon hoe hij heette. Ik hoorde de man zeggen dat hij was genaamd [verdachte] . Ik deelde [verdachte] de reden van onze komst mede. Tevens deelde ik hem mede dat wij een machtiging hadden tot binnentreden in zijn woning. Nadat ik aan [verdachte] de cautie had medegedeeld, vroeg ik aan hem of er vuurwerk in de woning was en dat als dit zo was ik de uitlevering hiervan vorderde. Ik hoorde [verdachte] aan mij verklaren dat hij alleen consumentenvuurwerk in zijn schuur in de tuin had liggen. Dit was over van de vorige jaarwisseling. Ik hoorde [verdachte] verklaren dat hij voor de rest geen vuurwerk in de woning had liggen. Ik vroeg aan [verdachte] of hij ons toestemming gaf om de woning binnen te gaan middels de sleutel van de buurvrouw. Ik hoorde [verdachte] ons toestemming geven.

In de schuur troffen wij een plastic tas met daarin een kleine hoeveelheid consumentenvuurwerk. Dit vuurwerk hebben wij laten liggen.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van politie Eenheid Midden-Nederland, (...), d.d. 12 december 2018, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1] , hoofdagent van politie (...), voor zover – zakelijk weergegeven – inhoudende:

als relaas van verbalisant:

Vanuit het onderzoeksteam van de Eenheid Noord-Holland was er informatie gedeeld dat er op diverse adressen binnen ons werkgebied illegaal vuurwerk was besteld bij buitenlandse webshops voor professioneel vuurwerk. (...) onderzoeksnaam: Oorworm/NHRJBAI7006.

Uit bovenstaande onderzoek bleek dat er een bestelling was gedaan door [verdachte] , te [plaats] . Van deze bestellingen was het volgende bekend:

Bankrekeningnummer:

ING Bank, [rekeningnummer 1]

Op naam van:

[verdachte]

(...)

Tegenrekening:

[rekeningnummer 2]

Eigenaar tegenrekening/ naam webshop:

www. [webshop] .com

Boekingsdatum:

dinsdag 15 mei 2018 een overgemaakt bedrag van 395,50 euro

(...)

Aangezien [verdachte] op dinsdag 15 mei 2018 een bedrag van 395.50 euro heeft overgemaakt naar www. [webshop] .com en er op dinsdag 29 mei een postpakket is afgeleverd met een gewicht van 14.1 kilogram ten name van [verdachte] acht ik dat er voldoende aanwijzingen zijn om [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats] , aan te merken als verdachte van overtreding van artikel 9.2.2.1 van de Wet Milieubeheer, juncto artikel 1.2.2 lid 1 en 5 van het Vuurwerkbesluit.

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (inclusief bijlage ‘ontbiedingsbrief’) van politie Eenheid Midden-Nederland, (...), d.d. 22 december 2018, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1] , hoofdagent van politie (...), voor zover – zakelijk weergegeven – inhoudende:

als relaas van verbalisant:

Op zaterdag 22 december 2018 was ik, verbalisant [verbalisant 1] , belast met opsporingswerkzaamheden voor het basisteam Almere-Stad/Haven. Tevens ben ik als Milieuagent belast met vuurwerkgerelateerde zaken.

Op bovengenoemde datum had ik omstreeks 09.00 uur een verhoor gepland staan met de verdachte [verdachte] . [verdachte] is middels een ontbiedingsbrief ontboden voor verhoor. In deze brief heb ik [verdachte] tevens het volgende gevorderd:

"Ik vorder u op grond van artikel 19 van de Wet op de Economische Delicten alle gegevens, welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk, mee te nemen naar het verhoor. Denk hierbij onder andere aan facturen, bestelbevestigingen, etc. Ik wil u er op wijzen dat het opzettelijk niet voldoen aan deze vordering een overtreding oplevert van artikel 24a en 26 van de Wet op de Economische Delicten."

Tijdens het verhoor vroeg ik [verdachte] of hij de gevorderde gegevens bij zich had. Ik hoorde [verdachte] verklaren dat hij dit besproken heeft met zijn advocaat en het naar eigen zeggen in het midden wilde laten.

Ik wees [verdachte] op het feit dat het opzettelijk niet voldoen aan deze vordering een overtreding oplevert van artikel 24a en artikel 26 van de Wet op de Economische Delicten.

Ik hoorde dat [verdachte] zich verder beriep op zijn "zwijgrecht” aangaande vragen omtrent deze vordering.

Ik zag tijdens het verhoor dat [verdachte] de door mij verzonden brief bij zich had.

Hierop heb ik, verbalisant [verbalisant 1] , de verdachte [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats] , aangemerkt als verdachte van overtreding van artikel 24a en 26 van de Wet op de Economische Delicten.

Ik heb een kopie van de ontbiedingsbrief als bijlage aan dit proces-verbaal toegevoegd onder vermelding van bijlage I.

Bijlage I

(...)

Afz.: Postbus 8300 3503 RH Utrecht

[verdachte]

[a-straat 1]

[postcode] [plaats]

(...)

In beh.

Het hof stelt ten eerste vast dat de verzochte gegevens als eventuele bewijsmiddelen ten behoeve van een andere strafzaak waarin tegen verdachte op grond van de Wet milieubeheer verdenking bestond, gebruikt kunnen worden. Immers, verdachte moest alle gegevens welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk naar het verhoor meenemen, terwijl hij ervan werd verdacht dat hij illegaal (professioneel) vuurwerk via internet kocht.

Het hof stelt ten tweede vast dat de gevorderde gegevens niet eigenmachtig door de politie konden worden verkregen, nu – naar de advocaat-generaal heeft medegedeeld – het om gegevens gaat die door de politie niet verkregen konden worden van de Poolse leverancier van het vuurwerk, [webshop] .

Gelet op het voorgaande, constateert het hof dat verkrijging van de gevorderde stukken, die niet door de politie eigenmachtig konden worden verkregen, afhankelijk was van de wil van verdachte. Daarnaast kan niet uitgesloten worden dat de informatie die uit de verzochte stukken blijkt in die andere strafzaak tegen verdachte zou kunnen worden gebruikt. Door uitvoering te geven aan de vordering zou verdachte dus kunnen meewerken aan het verkrijgen van belastend bewijs tegen hem. Het hof is dan ook van oordeel dat sprake is van een schending van het uit het eerste lid van artikel 6 van het EVRM voortvloeiende nemo tenetur-beginsel, nu verdachte tegen zijn wil, zelf onder dwang de gevorderde gegevens - die eventueel later als bewijs gebruikt kunnen worden - moest aanleveren aan de politie die hem in het kader van een overtreding op grond van de Wet milieubeheer in het vizier had.

Artikel 94 Grondwet bepaalt dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat in dit specifieke geval toepassing van artikel 19, 26 en 1 onder ten vijfde van de Wet op de economische delicten in strijd met artikel 6 van het EVRM is. Derhalve zal het hof artikel 19 van de Wet op de economische delicten overeenkomstig artikel 94 van de Grondwet buiten toepassing laten.

Nu het bewezen verklaarde geen strafbaar feit oplevert, dient de verdachte derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.”

Juridisch kader

3.3.1 Artikel 6 EVRM luidt in de Nederlandse vertaling:

“Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. (...)”

3.3.2 De volgende bepalingen van de WED zijn van belang:

- artikel 19 lid 1 WED:

“De opsporingsambtenaren zijn in het belang van de opsporing bevoegd inzage te vorderen van gegevens en bescheiden, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is.”

- artikel 24a lid 1 WED:

“Een ieder is verplicht aan de opsporingsambtenaren binnen de door hen gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kunnen vorderen bij de uitoefening van de hen krachtens deze titel toekomende bevoegdheden.”

- artikel 26 WED:

“Het opzettelijk niet voldoen aan een vordering, krachtens enig voorschrift van deze wet gedaan door een opsporingsambtenaar, is een economisch delict.”

3.4 Het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) is in zijn arrest van 4 oktober 2022 in de zaak De Legé tegen Nederland (nr. 58342/15) ingegaan op, kort gezegd, de vraag naar het toepassingsbereik van “the privilege against self-incrimination” (nemo tenetur-beginsel). Het EHRM heeft onder meer het volgende overwogen:

“(ii) General approach to the privilege against self-incrimination

63. The Court has held that the right to remain silent and the right not to incriminate oneself are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6 of the Convention. Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities, thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfilment of the aims of Article 6 (...).

64. The privilege against self-incrimination does not protect against the making of an incriminating statement per se but against the obtaining of evidence by coercion or oppression. In this latter context, the Court has held as follows in its judgment in Ibrahim and Others (...):

“... The Court, through its case-law, has identified at least three kinds of situations which give rise to concerns as to improper compulsion in breach of Article 6. The first is where a suspect is obliged to testify under threat of sanctions and either testifies in consequence or is sanctioned for refusing to testify. The second is where physical or psychological pressure, often in the form of treatment which breaches Article 3 of the Convention, is applied to obtain real evidence or statements. The third is where the authorities use subterfuge to elicit information that they were unable to obtain during questioning.”

65. For an issue to arise from the perspective of the protection against self-incrimination, therefore, an applicant must firstly have been subject to some form of coercion or compulsion by the authorities (...). Secondly, for a case to fall within the scope of protection of the right not to incriminate oneself, either that compulsion must have been applied for the purpose of obtaining information which might incriminate the person concerned in pending or anticipated criminal proceedings against him or her, or the case must concern the use of incriminating information compulsorily obtained outside the context of criminal proceedings in a subsequent criminal prosecution (...).

66. The underlying principle for this is the fact that the right not to incriminate oneself presupposes, in particular, that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resorting to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. In this sense the right is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 § 2 of the Convention (...).

67. The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing (...). However, where such evidence has been obtained by a measure which breaches Article 3, the privilege against self-incrimination remains applicable (...).

68. In cases where the privilege against self-incrimination is applicable (...), the Court has held – noting that the right not to incriminate oneself is not absolute (...) – that the degree of compulsion applied will be incompatible with Article 6 where it destroys the very essence of the privilege (...).

3.5.1 Het hof heeft het volgende vastgesteld. De politie heeft de verdachte aangemerkt als verdachte van, kort gezegd, invoer van illegaal vuurwerk omdat minimaal één postpakket met illegaal vuurwerk voor de verdachte op zijn adres was afgeleverd. Dat postpakket was afkomstig van een Poolse webshop voor professioneel, voor particulieren verboden vuurwerk. Vervolgens heeft de politie de verdachte via een brief ontboden voor een verhoor. Deze brief houdt onder meer in: “Ik vorder u op grond van artikel 19 van de Wet op de Economische Delicten alle gegevens, welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk, mee te nemen naar het verhoor. Denk hierbij onder andere aan facturen, bestelbevestigingen, etc.”Verder heeft het hof geconstateerd dat de gevorderde stukken niet door de politie eigenmachtig konden worden verkregen, waaraan het hof de conclusie heeft verbonden dat de verkrijging van die stukken afhankelijk was van de wil van de verdachte. Daarnaast heeft het hof overwogen dat niet kon worden uitgesloten dat de informatie die uit de verzochte stukken blijkt in een strafzaak tegen de verdachte zou kunnen worden gebruikt.

3.5.2 Voor zover het hof voor zijn oordeel dat de vordering tot het verstrekken van deze stukken een schending van het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende nemo tenetur-beginsel oplevert, mede beslissend heeft geacht dat de gevorderde stukken niet door de politie eigenmachtig konden worden verkregen en de verkrijging van die stukken daarmee afhankelijk van de wil van de verdachte was, heeft het hof een maatstaf aangelegd die niet in overeenstemming is met het beoordelingskader in de onder 3.4 weergegeven uitspraak van het EHRM. Uit dat beoordelingskader volgt immers dat, waar het gaat om het verkrijgen van de daarin genoemde “specific pre-existing documents”, voor de toetsing aan artikel 6 EVRM beslissend is of de autoriteiten bekend zijn met het bestaan van dergelijke stukken, maar niet of de autoriteiten die stukken (ook) eigenmachtig hadden kunnen verkrijgen (vgl. overweging 76). Daarnaast volgt uit die uitspraak ook niet dat de omstandigheid of de autoriteiten stukken eigenmachtig konden verkrijgen, bepalend is voor de beantwoording van de vraag of dergelijke stukken moeten worden gezien als “materials” met “an existence” die “independent of [the] will” van de verdachte is (vgl. overweging 75).

3.5.3 Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, slaagt het. Dit leidt echter niet tot cassatie. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat in de vaststellingen van het hof besloten ligt dat de betreffende vordering – tot het meenemen van “alle” gegevens die betrekking hebben op bestellen en ontvangen van “vuurwerk”, waarbij “onder andere” kan worden gedacht aan facturen, bestelbevestigingen “etc.” terwijl de verdachte er al van verdacht werd dat hij illegaal (professioneel) vuurwerk via internet had gekocht – een situatie opleverde “where the authorities attempt to compel an individual to provide the evidence of offences he (...) has allegedly committed by forcing him (...) to supply documents which they believe must exist, although they are not certain of it (...). The latter situation the Court has described as ‘fishing expeditions’.” (EHRM 4 oktober 2022, nr. 58342/15 (De Legé/Nederland), overweging 76). Dat brengt mee dat in de gegeven omstandigheden de vervolging van de verdachte voor handelen in strijd met de in het belang van de opsporing op grond van artikel 19 lid 1 WED gedane vordering, een schending oplevert van het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende “privilege against self-incrimination” (nemo tenetur-beginsel).

Not all direct compulsion will destroy the very essence of the privilege against self-incrimination and thus lead to a violation of Article 6. In examining whether, in a given procedure, compulsion has extinguished the very essence of this privilege, the Court will consider, in particular, the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedure and, crucially, the use to which any material so obtained is put (...).

(iii) The privilege against self-incrimination and coercion to supply documents in the context of financial law matters

69. In principle, the privilege against self-incrimination can also apply in situations of coercion to supply documents. In developing its case-law in financial law matters falling under the criminal head of Article 6 § 1 of the Convention, the Court has however made distinctions, in particular as to the pre-existence of such materials and as to whether the authorities were aware of their existence. (...)

(iv) Summary of the above case-law

74. In order for an issue to arise from the perspective of the privilege against self-incrimination, there must be some form of coercion or compulsion exerted on the person concerned. It is furthermore required that either that person is subject to existing or anticipated criminal proceedings – that is to say, a “criminal charge” within the autonomous meaning of Article 6 § 1 –, or incriminating information compulsorily obtained outside the context of criminal proceedings is used in a subsequent criminal prosecution (see paragraph 65 above). These may be considered the two prerequisites for the applicability of the privilege against self-incrimination (...).

75. Where these prerequisites are met, it is necessary to determine whether the use of evidence obtained by means of coercion or compulsion should nevertheless be considered as falling outside the scope of protection of the privilege against self-incrimination. As it transpires from the Court’s case law, the right not to incriminate oneself is primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent. When methods of coercion are used with the aim of having an accused person answer questions or make testimonial statements, either orally or in writing, the will to remain silent is clearly not respected and the privilege against self-incrimination thus applies. The privilege does not, however, extend to the use in criminal proceedings of materials obtained from an accused through methods of coercion when these materials have an existence independent of his or her will (...).

76. Where the use of documentary evidence obtained under threat of penalties in the context of financial law matters is concerned, it may further be deduced from the Court’s case-law (...), that such use does not fall within the scope of protection of the privilege against self-incrimination where the authorities are able to show that the compulsion is aimed at obtaining specific pre-existing documents – thus, documents that have not been created as a result of the very compulsion for the purpose of the criminal proceedings – which documents are relevant for the investigation in question and of whose existence those authorities are aware. That situation is to be distinguished from the situation where the authorities attempt to compel an individual to provide the evidence of offences he or she has allegedly committed by forcing him or her to supply documents which they believe must exist, although they are not certain of it (...). The latter situation the Court has described as “fishing expeditions”. The Court considers that in that context a parallel may be drawn with testimonial evidence: when a person makes a statement which incriminates him or her, he or she is similarly providing the authorities with information of whose existence those authorities were not yet aware. Where the making of that statement came about as a result of coercion or compulsion, an issue arises under the privilege against self-incrimination, since, as set out above (...), it is incumbent on the prosecution in a criminal case to prove their case without resort to evidence obtained through such methods.

77. Lastly, it follows from the case-law that, regardless of whether or not the authorities are aware of the existence of documentary or other material evidence, if this has been obtained by methods in breach of Article 3, its use will always fall within the scope of the privilege against self-incrimination (...).

78. If the prerequisites for the applicability of the privilege against self-incrimination are met (...), and the use of evidence obtained through coercion or compulsion does fall within the scope of protection of that privilege (...), it is necessary to examine whether the procedure did not extinguish the “very essence” of the privilege, that is to say, to determine the manner in which the overall fairness of the proceedings was affected. For this purpose, it will be necessary to have regard, in turn, to the factors set out in paragraph 68 above: the nature and degree of compulsion used to obtain the evidence; the existence of any relevant safeguards in the procedure; and the use to which any material so obtained is put.”

De Hoge Raad:

- verklaart het beroep van de verdachte niet-ontvankelijk;

- verwerpt het beroep van het openbaar ministerie.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien, A.E.M. Röttgering, T. Kooijmans en T.B. Trotman, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 november 2023.