ECLI:NL:HR:2023:1622

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 22/00968 Datum 24 november 2023 ARREST In de zaak van DELIVEROO NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, hierna: Deliveroo, advocaten: J.P. Heering en F.M. Dekker, tegen STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET BEROEPSVERVOER OVER DE WEG, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, hierna: Bpf Vervoer, advocaat: A.H.M. van den Steenhoven. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. het vonnis in de zaak 7532946 CV EXPL 19-3933 van de kantonrechter te Amsterdam van 26 augustus 2019; b. het arrest in de zaak 200.269.897/01 van het gerechtshof Amsterdam van 21 december 2021. Deliveroo heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Bpf Vervoer heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van Deliveroo heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 Deze zaak gaat over de vraag of Deliveroo verplicht was deel te nemen in het bedrijfspensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg. 2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Deliveroo onderhield in Nederland een digitaal platform waarop restaurants maaltijden aanboden die consumenten via dat platform konden bestellen. Sinds september 2015 bood Deliveroo aan de restaurants een bezorgservice. Deliveroo zorgde er dan voor dat de bestelde maaltijd per fiets bij de consument werd bezorgd. (ii) Bpf Vervoer is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet en de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000). Bpf Vervoer is de uitvoerder van de pensioenregeling voor de bedrijfstak beroepsvervoer over de weg. (iii) De deelneming in Bpf Vervoer is ingevolge de Wet Bpf 2000 verplicht gesteld, voor zover in dit geding van belang, bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) van 14 april 2014. Bij besluit van de Minister van SZW van 16 januari 2018 is de verplichtstelling tot deelneming in Bpf Vervoer gewijzigd. Hierna wordt aan voornoemde besluiten gerefereerd als ‘het verplichtstellingsbesluit’. (iv) Het verplichtstellingsbesluit bevat in art. I een werkingssfeerbepaling. Deze luidt, voor zover relevant, als volgt: “De deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg is verplicht gesteld voor: - Werknemer A (...) (...) waarbij verstaan wordt onder: 1. Werknemer A : De persoon die krachtens arbeidsovereenkomst in dienst is van een onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg (...) met uitzondering van: (...) b. de werknemer die in een onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg, waarin anders dan uitsluitend of in hoofdzaak een of meer takken van bedrijf behorende tot (...) het wegvervoer (...) worden uitgeoefend, niet werkzaam is in een afdeling waarin uitsluitend of in hoofdzaak een of meer der bedoelde takken van bedrijf worden uitgeoefend; (...) 4. Onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg : De natuurlijke persoon of privaatrechtelijke rechtspersoon die – al dan niet met winstoogmerk – in een in Nederland gevestigd bedrijf of in een afdeling van een zodanig bedrijf uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden uitoefent, behorende tot het wegvervoer (...) 5. Wegvervoer : Het bedrijf van: a. (...) het tegen vergoeding vervoeren van goederen over de weg (...).” (v) Bij brief van 13 oktober 2017 heeft Bpf Vervoer aan Deliveroo meegedeeld dat Bpf Vervoer Deliveroo heeft aangesloten bij het pensioenfonds en is door Bpf Vervoer aanspraak gemaakt op premiebetaling door Deliveroo. Daarbij heeft Bpf Vervoer bericht dat de aansluitplicht niet voor alle werknemers van Deliveroo geldt, maar alleen voor de werknemers die op de ‘vervoersafdeling’ werkzaam zijn, omdat uit omzetcijfers blijkt dat Deliveroo minder dan 50% van haar omzet genereert uit het bezorgen van maaltijden. (vi) Deliveroo heeft bezwaar gemaakt tegen de aansluiting bij Bpf Vervoer. (vii) Bpf Vervoer heeft op basis van de door Deliveroo onder protest aangeleverde werknemersgegevens premienota’s opgesteld die in de periode van december 2017 tot en met juli 2018 zijn toegezonden aan Deliveroo. Het totaal van deze premienota’s bedraagt € 639.372,98. Deliveroo heeft hiervan € 400,-- betaald. (viii) Het hof Amsterdam heeft in een arrest van 16 februari 2021 in een procedure tussen Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV) en Deliveroo geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar maaltijdbezorgers als een arbeidsovereenkomst is aan te merken. De Hoge Raad heeft het tegen dat arrest ingediende beroep in cassatie verworpen. (ix) Op 21 december 2021 heeft het hof Amsterdam in een procedure tussen FNV en Deliveroo geoordeeld dat Deliveroo onder de cao voor beroepsgoederenvervoer valt. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep tegen die uitspraak vandaag verworpen. 2.3 In dit geding heeft Bpf Vervoer onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat Deliveroo vanaf 26 juni 2015 valt onder de verplichtstelling van Bpf Vervoer en veroordeling van Deliveroo tot betaling van € 638.972,98 aan Bpf Vervoer, zijnde de pensioenpremie die over de periode van 26 juni 2015 tot 1 juli 2018 verschuldigd is voor de bezorgers in dienst van Deliveroo. 2.4 De kantonrechter heeft de hiervoor in 2.3 genoemde vorderingen toegewezen. Het hof heeft dat vonnis bekrachtigd. Daaraan heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende ten grondslag gelegd: Uitleg van ‘vervoer van goederen over de weg’ Deelname in Bpf Vervoer is verplicht gesteld voor de werknemer die krachtens een arbeidsovereenkomst in dienst is van ‘een onderneming in het beroepsvervoer over de weg’. Deze onderneming (art. I sub 4 werkingssfeerbepaling) is vervolgens gedefinieerd als ‘een natuurlijke of rechtspersoon die in een bedrijf uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden uitoefent behorend tot het wegvervoer’. Wegvervoer (art. I sub 5 verplichtstellingsbesluit) is ‘het tegen vergoeding vervoeren van goederen over de weg’. Vast staat dat een onderdeel van de bedrijfsvoering van Deliveroo is het bezorgen van maaltijden, hetgeen aangemerkt kan worden als het vervoeren van goederen over de weg. (rov. 3.8) Wellicht zag in het verleden het begrip ‘goederenvervoer’ in het spraakgebruik vooral op (zwaar) gemotoriseerd verkeer, maar in de loop van de afgelopen jaren is dit begrip aan verandering onderhevig geweest en het omvat thans ook vele andere vormen van niet gemotoriseerd goederenvervoer, zoals vervoer per (bak)fiets en scooter. Het normale en gangbare spraakgebruik bevat dus geen overtuigende aanwijzing voor de stelling van Deliveroo dat bezorging per fiets niet onder de werkingssfeer valt. (rov. 3.9) Bij arrest van 21 december 2021 in het hoger beroep tussen Deliveroo en FNV is geoordeeld dat Deliveroo valt onder de werkingssfeer van de cao beroepsgoederenvervoer over de weg (hierna: cao) en is het standpunt van Deliveroo verworpen dat voor het begrip ‘goederenvervoer over de weg’ aansluiting gezocht moet worden bij die cao. (rov. 3.10) Hetgeen objectief kenbaar is uit de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit bevat onvoldoende aanwijzingen om te concluderen dat de werkingssfeerbepaling alleen ziet op beroepsvervoer krachtens de Wet wegvervoer goederen (Wwg). (rov. 3.11) Dat de functies binnen Deliveroo niet staan vermeld in het door het Sectorinstituut Transport en Logistiek opgestelde Voorlichtingsboek Functietyperingen dat integraal onderdeel uitmaakt van de cao, leidt niet tot onaannemelijke rechtsgevolgen wanneer Deliveroo onder de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit valt. (rov. 3.20-3.21) Het betoog van Deliveroo dat de uitleg van de werkingssfeerbepaling die Bpf Vervoer in deze procedure bepleit, onaannemelijk is, omdat het rechtsgevolg hiervan zou zijn dat werkgevers onder de verplichtstelling vallen die niet zijn “meegerekend” bij het bepalen van de representativiteit die ten grondslag heeft gelegen aan diezelfde verplichtstelling, faalt. In het kader van de aanvraag tot verplichtstelling is het debat over (de grenzen van) de werkingssfeer blijkbaar niet gevoerd. Ook wanneer de uitleg van de werkingssfeerbepaling in de onderhavige procedure niet strookt met de kennelijke uitleg van die bepaling op basis waarvan in het kader van de aanvraag van de verplichtstelling de representativiteitsgegevens zijn aangeleverd, is geen sprake van een onaannemelijk rechtsgevolg. Het debat over de grenzen van de werkingssfeerbepaling kan bij een volgende aanvraag tot verplichtstelling alsnog gevoerd worden. Daarbij komt dat de representativiteitsgegevens die in de verplichtstellingsprocedure zijn aangeleverd niet objectief kenbaar waren voor derden. (rov. 3.24) Uitleg ‘het uitsluitend of in hoofdzaak’ verrichten van werkzaamheden behorend tot het wegvervoer De kantonrechter heeft terecht en door Deliveroo niet betwist tot uitgangspunt genomen dat beoordeeld dient te worden of Deliveroo uitsluitend of voor meer dan 50% werkzaamheden behorend tot het wegvervoer uitvoert. Het feit dat in het verplichtstellingsbesluit criteria ontbreken ter bepaling van de vraag hoe dit bepaald dient te worden, maakt niet dat sprake is van een onduidelijkheid in de werkingssfeerbepaling die leidt tot strijd met het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. De omvang van de bedrijfsactiviteiten kan zowel worden bepaald door het aandeel in de omzet uit wegvervoer af te zetten tegen de totale omzet, als door het aandeel van de arbeidsuren die in het bedrijf gemaakt zijn met betrekking tot wegvervoer af te zetten tegen het totale aantal gemaakte arbeidsuren. (rov. 3.14) Representativiteit Het hof begrijpt dat Deliveroo ten aanzien van de representativiteit twee verweren heeft gevoerd, waaronder dat het verplichtstellingsbesluit ongeldig is, althans buiten toepassing dient te blijven, omdat de Minister van SZW is uitgegaan van onjuiste representativiteitsgegevens. (rov. 3.22) Niet gebleken is dat aan de inhoud of wijze van totstandkoming van het verplichtstellingsbesluit zodanige gebreken kleven dat dit besluit jegens Deliveroo buiten toepassing dient te blijven. Aan de Minister komt een ruime mate van beleidsvrijheid toe bij de beoordeling van de representativiteit. Onvoldoende is toegelicht dat deze beoordeling niet in overeenstemming is geweest met de Wet Bpf 2000 en de ter uitvoering daarvan door de minister gehanteerde Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000. (rov. 3.23) Strijd met Europees recht Het Europese Hof van Justitie (HvJEU) heeft geoordeeld dat het stelsel van verplichte bedrijfstakpensioenfondsen niet in strijd is met Europese mededingingsregels (arresten Albany, Drijvende Bokken en Brentjes, ECLI:EU:C:1999:430, 434 en 437). De verplichtstelling wordt door het HvJEU beschouwd als een zodanige dienst van algemeen economisch belang dat inbreuk gemaakt mag worden op het recht van vrije mededinging door het bedrijfstakpensioenfonds een uitsluitend recht te geven op uitvoering van de pensioenregeling. Deliveroo heeft gesteld dat de toets die plaatsvindt in verband met de vrijheid van dienstverlening en vrijheid tot het verrichten van diensten, een andere is dan de toets die het HvJEU heeft gehanteerd in bovengenoemde arresten ten aanzien van de vrije mededinging. Zij heeft deze stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Bpf Vervoer onvoldoende onderbouwd met feiten en argumenten die tot de gevolgtrekking nopen dat de verplichtstelling, ofschoon geen inbreuk makend op de Europese mededingingsregels, wél strijdig is met de hierboven genoemde bepalingen van het VWEU. (rov. 3.26) Uitleg werkingssfeerbepaling 3.1.1 Het middel voert in de onderdelen 1 tot en met 6 diverse klachten aan tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8-3.11, 3.21 en 3.24 dat Deliveroo onder de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit valt. Onderdeel 1.1 bevat de kernklacht en klaagt dat het hof heeft miskend dat de omschrijving ‘vervoer van goederen over de weg’ in de werkingssfeerbepaling van dat besluit slechts ziet op (gemotoriseerd) beroepsvervoer zoals bedoeld in de Wet wegvervoer goederen (Wwg), althans niet op ongemotoriseerd vervoer van maaltijden zoals door Deliveroo verricht en dat een redelijke, objectieve en systematische uitleg en het onaannemelijke (rechts)gevolg waartoe een taalkundige uitleg leidt, meebrengt dat de bezorgactiviteiten niet onder de verplichtstelling vallen. Onderdeel 6 bevat een uitwerking van de klacht voor zover het gaat om de stelling dat de uitleg van het hof leidt tot een onaannemelijk (rechts)gevolg. 3.1.2 Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende tot uitgangspunt. Het verplichtstellingsbesluit is recht in de zin van art. 79 RO en moet volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad worden uitgelegd aan de hand van de zogeheten cao-norm. Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. Een en ander geldt op overeenkomstige wijze voor andere regelingen dan een cao die aan de hand van de cao-norm moeten worden uitgelegd. 3.1.3 Het hof heeft blijkens rov. 3.8 de werkingssfeerbepaling uitgelegd aan de hand van de bewoordingen van de werkingssfeerbepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van het verplichtstellingsbesluit. In rov. 3.9-3.11 heeft het hof beoordeeld of er objectieve aanwijzingen zijn voor een andere, door Deliveroo gestelde, uitleg en in rov. 3.21 en 3.24 of de door het hof gekozen uitleg leidt tot een onaannemelijk rechtsgevolg. Het hof heeft hierbij niet alleen naar de taalkundige bewoordingen in het verplichtstellingsbesluit gekeken, maar heeft ook kenbaar onderzocht of er objectieve aanknopingspunten zijn voor deze of een andere uitleg van de werkingssfeerbepaling. 3.1.4 In een taalkundige uitleg omvat ‘vervoeren van goederen over de weg’ ook maaltijdbezorging per fiets. Uit de omschrijving ‘vervoeren van goederen over de weg’ in het verplichtstellingsbesluit blijkt niet dat het vervoeren met een bepaald (type) voertuig moet plaatsvinden om onder die omschrijving te vallen. Evenmin brengt de taalkundige betekenis van het begrip ‘vervoeren’ mee dat daarvoor een bepaald type vervoersmiddel is aangewezen. In de door het onderdeel bestreden rechtsoverwegingen heeft het hof verder op juiste gronden geoordeeld dat er geen objectieve aanknopingspunten zijn waaruit volgt dat ‘vervoeren van goederen over de weg’ in het verplichtstellingsbesluit slechts zou zien op gemotoriseerd vervoer dan wel beroepsvervoer zoals bedoeld in de Wet wegvervoer goederen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.13-5.18). 3.1.5 Anders dan onderdeel 6.2 betoogt, mocht het hof bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling aan de hand van de cao-norm geen acht slaan op de representativiteitsgrondslag en de mogelijk daaruit af te leiden bedoeling van de sociale partners. Het hof heeft namelijk in rov. 3.24 – in cassatie onbestreden – overwogen dat de representativiteitsgegevens die ten grondslag liggen aan het verplichtstellingsbesluit niet objectief kenbaar waren voor derden, en bij uitleg aan de hand van de cao-norm kan slechts betekenis worden toegekend aan de bedoeling van partijen, voor zover die naar objectieve maatstaven kan worden afgeleid uit de bepalingen van het verplichtstellingsbesluit en een eventueel daarbij behorende – in dit geval ontbrekende – schriftelijke toelichting (zie hiervoor in 3.1.2). Een en ander volgt uit het doel van de cao-norm te voorkomen dat een niet kenbare partijbedoeling wordt tegengeworpen aan werkgevers en werknemers die niet bij de totstandkoming van de werkingssfeerbepaling betrokken zijn geweest. 3.1.6 Gelet op het voorgaande heeft het hof, door te oordelen dat de activiteiten van Deliveroo vallen onder de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit, een juiste uitleg gegeven aan de omschrijving ‘vervoer van goederen over de weg’. De klachten falen. Geldigheid verplichtstellingsbesluit 3.2.1 Onderdeel 9 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.22-3.23 dat Deliveroo de representativiteit (uitsluitend) heeft geplaatst in de sleutel van de uitleg van de werkingssfeerbepaling en dat niet is gebleken dat aan de inhoud of wijze van totstandkoming van het verplichtstellingsbesluit zodanige gebreken kleven dat dit besluit jegens Deliveroo buiten toepassing dient te blijven. 3.2.2 De klacht van onderdeel 9.2 dat het hof de stellingen van Deliveroo te beperkt heeft uitgelegd, omdat Deliveroo bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd dat het verplichtstellingsbesluit onverbindend is wegens strijd met de representativiteitsgrondslag kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Ook indien, uitgaande van de uitleg van de werkingssfeerbepaling aan de hand van de cao-norm (zie hiervoor in 3.1.2, 3.1.4 en 3.1.5), achteraf bezien de wettelijk vereiste representativiteit bij de totstandkoming van het verplichtstellingsbesluit zou hebben ontbroken, betekent dit in het stelsel van de Wet Bpf 2000 niet dat het verplichtstellingsbesluit jegens Deliveroo buiten toepassing moet blijven (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.8 en 5.86). 3.2.3 Onderdeel 10.2 richt zich tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van strijd met het Europese recht. Volgens de klacht is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat Deliveroo heeft aangevoerd dat zij niet meent dat het Nederlandse stelsel van verplichtstelling met een exclusieve uitvoerder in strijd is met Europees recht, maar dat de wijze waarop het exclusieve uitvoeringsrecht aan Bpf Vervoer is toegekend in strijd is met het vrije verkeer van diensten omdat (i) alleen een Nederlandse stichting in aanmerking komt voor uitvoering van een verplicht gestelde pensioenregeling, wat direct onderscheid op basis van nationaliteit oplevert, waarmee de vrijheid van dienstverlening van buitenlandse pensioenuitvoerders wordt belemmerd en omdat (ii) sprake is van strijd met het transparantiebeginsel van art. 56 VWEU. 3.2.4 Deelneming in Bpf Vervoer is voor het eerst verplicht gesteld bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid van 8 mei 1964 (hierna: het oorspronkelijke verplichtstellingsbesluit). Met het oorspronkelijke verplichtstellingsbesluit is ook goedkeuring verleend aan de statuten en het pensioenreglement van Bpf Vervoer. De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt Deliveroo in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bpf Vervoer begroot op € 7.115,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Deliveroo deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, als voorzitter, C.E. du Perron, H.M. Wattendorff, F.R. Salomons en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 24 november 2023. Stcrt. 18 april 2014, nr. 11351. Stcrt. 19 januari 2018, nr. 3268. HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443. Gerechtshof Amsterdam 21 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3978. HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1610. Rechtbank Amsterdam 26 augustus 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:6292. Gerechtshof Amsterdam 21 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3979. Zie onder meer HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:527, rov. 4.1.3; HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2363, rov. 3.3.1; HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678, rov. 3.4.2; HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, rov. 3.4; en HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, rov. 3.5.2. Zie HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, rov. 3.5. Besluit van 8 mei 1964, nr. 64729, Stcrt. 1964, nr. 89. Wet van 17 maart 1949, houdende vaststelling van een regeling betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds, Stb. 1949, J 121. Kamerstukken II 1947/48, 785, nr. 3, p. 3-4. Vgl. HvJEU 21 september 1999, Albany, C-67/96, ECLI:EU:C:1999:430, punt 105 e.v. Onder meer besluiten van 2 november 2023, Stcrt. 2023, nr. 25767; 10 maart 2023, Stcrt. 2023, nr. 75; 16 januari 2018, Stcrt. 2018, nr. 3268; 14 april 2014, Stcrt. 2014, nr. 11351; 23 juni 2010, Stcrt. 2010, nr. 10137; 19 april 2006, nr. 05/102048/07, Stcrt. 2006, nr. 78.