ECLI:NL:HR:2023:286

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/04965 Datum 24 februari 2023 ARREST In de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, hierna: [eiser], advocaat: P.A. Fruytier, tegen [de VvE], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, hierna: de VvE, advocaat: M.J. van Basten Batenburg. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. het vonnis in de zaak NL18.24672 van de rechtbank Midden-Nederland van 8 juli 2019; b. de arresten in de zaak 200.267.464 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 maart 2021 en 7 september 2021. [eiser] heeft tegen het arrest van het hof van 7 september 2021 beroep in cassatie ingesteld. De VvE heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor de VvE toegelicht door haar advocaat en mede door M. van Tiel. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser] is sinds 2006 eigenaar van een appartement in een voormalig kerkgebouw. In de kerk en de daarbij horende pastorie zijn in 1988 appartementen gebouwd. In dat jaar zijn door splitsing appartementsrechten in het leven geroepen en is ook de VvE ontstaan. De akte van splitsing is in 1989 aangepast. (ii) De algemene ledenvergadering van de VvE heeft in 2018 met een meerderheid van ruim 80% van de stemmen besloten akkoord te gaan met het opnieuw wijzigen van de akte van splitsing (hierna: het Besluit), overeenkomstig een daartoe voorgelegd concept. [eiser] heeft tegen het Besluit gestemd. 2.2 In dit geding vordert [eiser] vernietiging van het Besluit op grond van art. 5:140b lid 1 BW dan wel art. 5:124 lid 2 BW in verbinding met art. 2:15 lid 1, aanhef en onder b, BW. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat [eiser] geen schade lijdt als gevolg van het Besluit en dat het Besluit ook niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:15 BW. 2.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en het Besluit vernietigd. Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen. Op grond van art. 5:140b leden 1 en 3 BW volgt vernietiging van het Besluit indien niet blijkt dat [eiser] als gevolg van de wijziging geen schade lijdt. De VvE draagt op dit punt de bewijslast. De bewijslast ligt bij [eiser] waar het gaat om zijn beroep op de vernietigbaarheid van het Besluit wegens de vermeende onredelijkheid en onbillijkheid daarvan (art. 2:15 lid 1, aanhef en onder b, BW). (rov. 3.2-3.4) Het hof ziet in de discussie tussen partijen de volgende onderwerpen: a. de zolder van de Mariakapel en de pleinkelder; b. de verdiepingsvloeren van de appartementen A-35, A-36, A-37 en A-38; c. de kosten van het wijzigen van de akte van splitsing. (rov. 3.5) De zolder van de Mariakapel en de pleinkelder Volgens het Besluit zullen de zolder van de Mariakapel en de pleinkelder, die nu beide gemeenschappelijk eigendom zijn, worden toegevoegd aan de privé-eigendom van appartementsrecht A-25 respectievelijk appartementsrecht A-54. Niet valt uit te sluiten dat [eiser] schade zal lijden in de vorm van verhoging van de periodieke lasten, wat mogelijk de waarde van het appartementsrecht van [eiser] aantast. Ook is niet duidelijk dat de waarde van dat appartementsrecht niet negatief wordt beïnvloed door de wijzigingen. De VvE heeft gelet op het voorgaande haar stelling dat [eiser] als gevolg van de verschuiving van de kapelzolder en de pleinkelder van gemeenschappelijk eigendom naar privé-eigendom geen schade lijdt, niet voldoende onderbouwd. Zij heeft in hoger beroep ook geen bewijs aangeboden van die stelling. Een meer globale benadering van de vraag of [eiser] schade zal lijden door uitvoering van het Besluit leidt niet tot een andere uitkomst van de procedure. De VvE verlangt van [eiser] om mee te werken aan het oplossen van slechts een gedeelte van de bestaande problemen, zonder dat onderzoek is gedaan naar de invloed die dat zal hebben op de andere punten van discussie in de VvE. In het licht hiervan is het Besluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid die binnen het verenigingsverband in acht moet worden genomen en moet het om die reden worden vernietigd nu [eiser] dat vordert. (rov. 3.6-3.8) De verdiepingsvloeren van de appartementen A-35, A-36, A-37 en A-38 Door de wijziging van de akte van splitsing worden de ruimtes boven de appartementen A- 35, A-36, A-37 en A-38 aangemerkt als verblijfsruimtes, waardoor het huidige gebruik wordt gelegaliseerd. [eiser] heeft niet voldoende tegengesproken dat de bewoners hun bovenverdiepingen niet anders zullen gaan gebruiken dan zij sinds de oplevering hebben gedaan, zodat hij in zoverre geen nadeel lijdt. [eiser] heeft onvoldoende gemotiveerd tegengesproken dat de wijziging niet tot een verhoging van de verzekeringspremies leidt. Van strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW is op dit punt niet gebleken. (rov. 3.10) De kosten van het wijzigen van de akte van splitsing De kosten voor het wijzigen van de akte van splitsing worden niet beschouwd als schade in de zin van art. 5:140b lid 3 BW. (rov. 3.11) De slotsom is dat het hoger beroep slaagt doordat niet voldoende is gebleken dat [eiser] door wijziging van de akte van splitsing op de in het Besluit voorziene wijze geen schade zal lijden. (rov. 4.1) 3.1 Volgens het middel heeft het hof onder meer miskend dat art. 5:139 lid 2 BW geen grondslag of bevoegdheid aan de VvE biedt voor de overdracht, althans de toedeling en levering van gemeenschappelijke gedeelten aan (appartementsrechten van) individuele eigenaren in de vereniging met een 80%-meerderheidsbesluit. Daarnaast bevat het middel klachten over het oordeel van het hof dat [eiser] niet voldoende heeft tegengesproken dat hij geen nadeel lijdt door de legalisering van het gebruik van de verdiepingsvloeren van de appartementen A-35, A-36, A-37 en A-38 en over het oordeel dat de kosten van het wijzigen van de akte van splitsing niet kunnen worden beschouwd als schade in de zin van art. 5:140b lid 3 BW. Tot slot klaagt het middel dat het hof bij de toedeling van de zolder van de Mariakapel en de pleinkelder aan twee appartementseigenaars niet alle door [eiser] gestelde nadelen in aanmerking heeft genomen, alsook heeft nagelaten een aantal andere voor [eiser] nadelige gevolgen van het Besluit te beoordelen. [eiser] stelt dat hij, ondanks de vernietiging van het Besluit, belang heeft bij het cassatieberoep, om te voorkomen dat onduidelijkheid bestaat over gelding van de door het hof expliciet ten nadele van [eiser] besliste aspecten en de door hem aangevoerde en door het hof niet beoordeelde aspecten. 3.2 Het middel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof heeft het Besluit integraal vernietigd en aldus de vordering van [eiser] geheel toegewezen. De vernietiging van het Besluit berust op het oordeel dat niet is gebleken dat [eiser] door wijziging van de akte van splitsing op de in het Besluit voorziene wijze geen schade zal lijden (rov. 3.6-3.7 en 4.1) en dat het Besluit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die binnen het verenigingsverband in acht moet worden genomen (rov. 3.8). De vernietiging van het Besluit wordt niet gedragen door het oordeel van het hof over de beoogde wijziging van de situatie met betrekking tot de ruimtes boven de appartementen A-35, A-36, A-37 en A-38, noch door het oordeel dat de kosten van het wijzigen van de akte van splitsing niet kunnen worden beschouwd als schade in de zin van art. 5:140b lid 3 BW. Daaraan komt in een volgend geding dus geen gezag van gewijsde toe. Evenmin komt in zodanig geding enige betekenis toe aan de omstandigheid dat het hof de overige door [eiser] gestelde gronden voor vernietiging van het Besluit onbehandeld heeft gelaten. 3.3 Naar aanleiding van de onderdelen 2, 3 en 4 overweegt de Hoge Raad ten overvloede als volgt. Toepassingsbereik van art. 5:139 lid 2 BW 3.4.1 Art. 5:139 lid 1 BW bepaalt dat de akte van splitsing kan worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars. Lid 2 bepaalt in de eerste volzin dat de wijziging ook met medewerking van het bestuur kan geschieden, indien het tot de wijziging strekkende besluit is genomen in de vergadering van eigenaars met een meerderheid van ten minste vier vijfden van het aantal stemmen dat aan de appartementseigenaars toekomt of met een zodanige grotere meerderheid als in de akte van splitsing is bepaald. 3.4.2 Art. 5:139 lid 2 BW is geïntroduceerd bij de wetswijziging van 1 mei 2005. Voordien was voor wijziging van de akte van splitsing steeds de medewerking van alle appartementseigenaars nodig. Ook met inachtneming van de mogelijkheid om op de voet van art. 5:140 BW een machtiging van de kantonrechter te verkrijgen ter vervanging van de medewerking van een of meer appartementseigenaars, of om een bevel tot wijziging van de akte van splitsing te verkrijgen (art. 5:144 BW), werd de vereiste unanimiteit volgens de wetgever in de praktijk als te restrictief ervaren. In de memorie van toelichting is hierover het volgende vermeld: “Het uitgangspunt van de huidige wettelijke regeling dat de akte van splitsing slechts kan worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars wordt in de praktijk als te restrictief ervaren. Zo kan een bij oudere gebouwen noodzakelijke renovatie worden tegengehouden of vertraagd doordat de daartoe noodzakelijke wijziging van de akte van splitsing niet of niet zonder rechterlijke machtiging mogelijk blijkt door de weigering tot medewerking aan die wijziging van een minderheid van de appartementseigenaars, of zelfs van één enkele appartementseigenaar. Met het oog op gevallen als deze moet een verruiming tot op zekere hoogte van de mogelijkheden tot wijziging van de akte van splitsing gewenst worden geoordeeld.” Om voldoende recht te doen aan de belangen van appartementseigenaars die een beoogde wijziging van de akte van splitsing niet steunen, is de regeling van art. 5:140b BW ingevoerd. 3.4.3 Art. 5:139 lid 2 BW maakt geen onderscheid naar gelang de aard van de beoogde wijziging. Het is evenwel de vraag of deze bepaling ook toepassing kan vinden als de wijziging inhoudt dat een gedeelte van het appartementencomplex dat een gemeenschappelijke bestemming heeft, wordt toegedeeld aan een van de appartementseigenaars. De totstandkomingsgeschiedenis van art. 5:139 lid 2 BW biedt geen aanknopingspunt voor een bevestigende of ontkennende beantwoording van deze vraag. Het toepasselijk achten van art. 5:139 lid 2 BW ligt echter niet voor de hand, nu toedeling een daad van beschikking is waarvoor levering vereist is en de vereniging van eigenaars slechts bevoegd is tot vertegenwoordiging van de gezamenlijke appartementseigenaars voor zover het gaat om het beheer van de gemeenschap (art. 5:126 leden 1 en 5 BW). Daarom moet worden aangenomen dat een wijziging van de akte van splitsing die inhoudt dat een gemeenschappelijk gedeelte in een appartementencomplex wordt toegedeeld aan een van de appartementseigenaars, slechts volgens de hoofdregel van art. 5:139 lid 1 BW kan worden geëffectueerd, dus met medewerking van alle appartementseigenaars, zo nodig onder toepassing van art. 5:140 BW. Uitleg van art. 5:140b lid 3 BW 3.5.1 Art. 5:140b lid 3 BW houdt in dat de rechter een vordering van een appartementseigenaar die niet voor een overeenkomstig art. 5:139 lid 2 BW bij meerderheid van stemmen genomen besluit tot wijziging van de akte van splitsing heeft gestemd, tot vernietiging van dat besluit, kan afwijzen, wanneer de eiser geen schade lijdt of hem een redelijke schadeloosstelling wordt aangeboden en voor de betaling hiervan voldoende zekerheid is gesteld. 3.5.2 Om te kunnen vaststellen of de betrokken appartementseigenaar schade lijdt door de wijziging, moet de akte van splitsing zoals zij luidt na de wijziging worden vergeleken met de akte van splitsing zoals zij voor de wijziging luidde, en dus niet met een van die oorspronkelijke akte afwijkende feitelijke situatie. 3.5.3 Onder schade in de zin van 5:140b lid 3 BW vallen ook de met de wijziging van de akte van splitsing gemoeide kosten, voor zover zij mede voor rekening worden gebracht van de appartementseigenaars die geen belang hebben bij de wijziging en hun daarvoor geen redelijke schadeloosstelling wordt aangeboden. De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de VvE begroot op € 845,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, C.H. Sieburgh en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 24 februari 2023. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 september 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:8500. Vgl. onder meer HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:683, rov. 3.1.2-3.1.3. Wet van 19 februari 2005 tot wijziging van titel 5.9 (Appartementsrechten) van het Burgerlijk Wetboek, Stb. 2005, 89, in werking getreden met ingang van 1 mei 2005, Stb. 2005, 160. Kamerstukken II 2002/03, 28614, nr. 3, p. 8.